1. Corresponde hacer lugar a la demanda de una jubilada que solicitó que los aportes previsionales retenidos en concepto de obra social sean derivados a la empresa de medicina prepaga OSDE y no al INSSJP (PAMI), por cuanto no consta su afiliación voluntaria a este último ni se verificó renuncia expresa al prestador con el que mantenía relación desde antes de su jubilación.
2. La creación del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados no importó un pase automático de los pasivos a ese organismo, pues el art. 16 de la Ley 19.032 conservó la afiliación obligatoria a la obra social correspondiente al servicio prestado en actividad y los derechos y deberes derivados de esa relación, a menos que aquellos optaran por recibir la atención del instituto, supuesto en que quedarían canceladas las obligaciones recíprocas de las obras sociales a las que pertenecían.
3. La opción establecida en el art. 16 de la Ley 19.032 no autoriza a presumir la renuncia tácita del jubilado al servicio de salud que lo amparaba y la ausencia de constancias acerca de esa opción obsta a tener por válida la transferencia producida sin una expresa voluntad en tal sentido.
4. Una persona que se jubila no pasa automáticamente a pertenecer al PAMI, sino que subsiste en la esfera de la autonomía de la voluntad del ex trabajador el derecho a permanecer en la obra social a la que podía acudir hasta entonces.
5. Los arts. 8 y 20 de la Ley 23.660 y su decreto reglamentario, disponen que los aportes a cargo de los beneficiarios comprendidos en el art. 8, inc. b) -que son los jubilados y pensionados nacionales- serán deducidos de los haberes jubilatorios y de pensión por los organismos que tengan a su cargo la liquidación de tales prestaciones, debiendo ser transferidos a la orden de la respectiva obra social dentro de los 15 días corridos posteriores a cada mes vencido; de ese modo, cuando el afiliado escogiese un agente de seguro distinto del INSSJyP, este deberá transferir en igual plazo el monto equivalente al costo del módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los jubilados y pensionados
6. El derecho de los afiliados a las prestaciones médico-asistenciales que les corresponden por dicho carácter, se basa en el vínculo de origen que los une, que es de carácter previo a la obtención del beneficio jubilatorio y no se funda en la opción prevista por los decretos 292/95 y 492/95, los que aparte de alentar la posibilidad de que los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud elijan a quien les otorgue la cobertura, no impiden que quienes gozaban de ella continúen bajo su misma protección.
7. El principio de solidaridad sobre el que se estructuró históricamente nuestro subsistema de salud y que justifica el ingreso compulsivo de aportes al INSSPJ, no es invocable para cohonestar la validez de normas que privan a los afiliados de ventajas que adquirieron lícitamente.
8. El nuevo sistema de salud impuesto por el DNU 70/2023, incluyó a todas las empresas de medicina prepaga dentro de los sujetos regulados por la Ley 23.660 (art. 270 DNU 70/2023) y modificó el texto del art. 8 de la Ley 23.660, reemplazando el término “obras sociales” por “entidades”. Esto significa que los jubilados, en su carácter de afiliados obligatorios, pueden elegir entre las entidades referidas en el art. 1 de la ley 23.660, que comprende a priori a todas las empresas reguladas por la ley 26.682 (inciso i, art. 1, Ley 23.660).
AUTOS Y VISTOS:
I.- La parte actora se presenta -con patrocinio letrado del Dr. Damián Marcelo Alegre- e interpone demanda contra la ANSES, a fin de que se le reintegre la totalidad de los aportes retenidos en concepto de obra social (PAMI) desde la obtención del haber previsional hasta la fecha efectiva en que se comience a transferir directamente esos montos a la prepaga que abona mensualmente, con más intereses y costas.
Manifiesta que se encuentra vinculada con la empresa de medicina prepaga OSDE BINARIA desde el 01.09.2007 conforme obra en la constancia del CODEM que acompaña digitalmente. Que nunca tuvo inconvenientes con su agente de salud, quien cubrió en todo momento sus requisitos y brindó todas las prestaciones necesarias. Asimismo, manifiesta que su marido se encuentra bajo tratamiento médico, teniendo médicos de cabeceras en las instituciones brindadas por los efectores del Agente de Salud. Que, por tal motivo, una vez obtenido el beneficio previsional, continuó su vinculación, sin sufrir variación alguna en las condiciones del servicio médico asistencial.
Señala que nunca fue beneficiaria de PAMI, y que, por consiguiente, jamás dio su consentimiento y/o afiliación. Que la ANSES procedió automáticamente a retener las sumas correspondientes (3% sobre el haber mínimo y 6% sobre la diferencia del haber bruto menos el haber mínimo) del haber previsional. Que, esos aportes fueron compulsivamente a PAMI bajo su rechazo expreso y que se le denegó la posibilidad de transferir los aportes solicitados.
Funda en derecho su petición, cita jurisprudencia que estima aplicable. Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y solicita se haga lugar a su reclamo.
II.- Previa intervención fiscal, se presenta la ANSES y contesta la acción. Opone excepción de inhabilidad de instancia. Efectúa la negativa de rigor y manifiesta que la adhesión a PAMI fue voluntaria y con el consentimiento de la actora. Que es mediante las leyes 23663 y 23661 (sic) que se contempla la opción de elegir la obra social que se desee, ergo, no es aplicable la desafiliación automática, en tanto y en cuanto se encuentre en el listado de Obras Sociales inscriptas para la atención de jubilados y pensionados, habilitado a tal fin pudiéndolo realizar dicho cambio una vez por año calendario. Señala que el sistema argentino, indirecto y autónomo del Estado, implica que el patrimonio instituido, de formación periódica y sucesiva, es propiedad de los jubilados, de cuyo peculio se pagan los beneficios establecidos.
Funda en derecho su petición, cita jurisprudencia que estima aplicable. Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y solicita se rechace la demanda.
III.- Con fecha 04.09.2023 se presenta la tercera citada INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS (I.N.S.S.J.P.) – PAMI y contesta la acción. Efectúa la negativa de rigor y sostiene que es un ente público no estatal cuyo objeto se encuentra delimitado por los arts. 2° y 3° de la ley 19.032. Que, las prestaciones allí individualizadas disponen “… otorgar –por sí o por terceros- a los jubilados y pensionados del régimen nacional de previsión y del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y a su grupo familiar primario, las prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promoción, protección y rehabilitación de la salud…” y “…otros servicios destinados a la promoción y asistencia social de los afiliados…” Destaca que sus recursos se encuentran detallados en el art. 8 del mencionado cuerpo normativo y que de esta manera los aportes, tanto del sector activo como pasivo de la población, se destinan a un sistema creado para la protección de un interés general, que trasciende el interés particular de los contribuyentes, sobre los que pesa la retención que, a tales efectos, se les practica independientemente del efectivo uso y goce de las prestaciones que brinda a sus beneficiarios.
Funda en derecho su petición, cita jurisprudencia que estima aplicable. Desconoce prueba documental y ofrece prueba. Hace reserva del caso federal y solicita el rechazo de la acción con costas.
Con fecha 07.10.2021 se dispuso el rechazo de la excepción de inhabilidad de instancia opuesta por ANSES, de acuerdo a las disposiciones allí ordenadas.
Sustanciadas que fueron las presentes actuaciones, pasan a dictar sentencia.
Y CONSIDERANDO:
I.- Dado que las partes han consentido el llamamiento de autos, han quedado también consentidas las eventuales nulidades procesales que hubieren podido alegarse en la etapa procesal oportuna.
II.- La cuestión a dilucidar consiste en determinar si corresponde que la ANSeS derive a OSDE los aportes comprendidos en el inc. b) del artículo 8 de la ley 23.660 y, en ese caso, si la actora tiene derecho a percibir las sumas retenidas -en tal concepto- desde la solicitud de su beneficio de jubilación hasta la efectiva transferencia mensual de dichos montos directamente a la prepaga.
III.- Surge de las constancias acompañadas a las presentes actuaciones que la actora el 06.10.2015 obtuvo su beneficio jubilatorio (Nro. 15-0-7482580-0) al amparo de las disposiciones de la ley 24.241, encontrándose -a ese momento- afiliada a OSDE BINARIO, bajo el Nro. 61-392387001, con fecha de alta el 01.09.2007.
Cabe precisar que a través de la carta documento Nro. 023604954, la Sra. Roca intimó a la ANSES para que derive a OSDE BINARIA y no a PAMI todos los aportes retenidos en concepto de obra social de sus haberes previsionales. En respuesta a dicho reclamo, la Administración informó que hasta tanto no exista un pronunciamiento judicial que ordene la derivación de los aportes en concepto de obra social a OSDE serían derivados al I.N.S.S.J.P.
Ahora bien, la creación del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados no importó un pase automático de los pasivos a ese organismo, pues el art. 16 de la ley 19.032 conservó la afiliación obligatoria a la obra social correspondiente al servicio prestado en actividad y los derechos y deberes derivados de esa relación, a menos que aquéllos optaran por recibir la atención del instituto, supuesto en que quedarían canceladas las obligaciones recíprocas de las obras sociales a las que pertenecían.
En efecto, tal como lo resolviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Albónico, Guillermo Rodolfo y otro c/ Instituto Obra Social”, sentencia del 8.05.2001, Fallos 324:1550, la opción establecida en el art. 16 de la ley 19.032 no autoriza a presumir la renuncia tácita del jubilado al servicio de salud que lo amparaba y la ausencia de constancias acerca de esa opción obsta a tener por válida la transferencia producida sin una expresa voluntad en tal sentido.
Dicho derecho de opción aparece corroborado con el dictado de sucesivas normas legales y reglamentarias destinadas a ampliar y garantizar paulatinamente la libertad de elección de los prestadores médicos por parte de los beneficiarios, lo que enfatiza la necesidad de evitar soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad (v. Considerando 14).
Es decir que una persona que se jubila no pasa automáticamente a pertenecer al PAMI, sino que subsiste en la esfera de la autonomía de la voluntad del ex trabajador el derecho a permanecer en la obra social a la que podía acudir hasta entonces (confr. CNFed. Civ. y Com., Sala I, causa 10.844/05 del 14/3/06; Sala II causa 1798/00 del 10/8/11; Sala III, causa 5.899/01 del 26/10/04).
Lo contrario importaría vaciar de contenido las directivas de los arts. 8 y 20 de la ley 23.660 y su decreto reglamentario, en tanto disponen que los aportes a cargo de los beneficiarios comprendidos en el art. 8, inc. b) -que son los jubilados y pensionados nacionales- serán deducidos de los haberes jubilatorios y de pensión por los organismos que tengan a su cargo la liquidación de tales prestaciones, debiendo ser transferidos a la orden de la respectiva obra social dentro de los 15 días corridos posteriores a cada mes vencido; de ese modo, cuando el afiliado escogiese un agente de seguro distinto del INSSJyP, éste deberá transferir en igual plazo el monto equivalente al costo del módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los jubilados y pensionados (conf. CNFed. Civ. y Com., Sala I, causa nº 39.833/95 del 26/9/95; ídem, Sala II, causa nº 2132/97 del 28.12.99; ídem, Sala III, causa n° 20.553 del 11.8.95).
En este caso, la voluntad de la actora no se ve reflejada en el CODEM, toda vez que nunca dejó de abonar mensualmente a OSDE, ni tampoco se afilió voluntariamente al PAMI. Prueba de ello es la constancia de afiliación negativa, donde se indica que efectivamente no gozaba de la cobertura de dicho agente de salud. Por consiguiente, no ha existido manifestación alguna que permita inferir que ésa fue la voluntad de la beneficiaria (en idéntico sentido, se expidió la Sala II de la Excma. CCyCF en la causa n° 2265/2020, NAZUR, MARIA ELENA c/ ANSES s/PROCESO DE CONOCIMIENTO, sentencia del 31.10.23).
El derecho de los afiliados a las prestaciones médico-asistenciales que les corresponden por dicho carácter, se basa en el vínculo de origen que los une, que es de carácter previo a la obtención del beneficio jubilatorio y no se funda en la opción prevista por los decretos 292/95 y 492/95, los que aparte de alentar la posibilidad de que los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud elijan a quien les otorgue la cobertura, no impiden que quienes gozaban de ella continúen bajo su misma protección (conf. esta Sala II de la CCyCF, causas 1244/13 del 26-2-15, 7031/13 del 11-2-16, 1785/16 del 8-6-17, 9582/17 del 20-9-18, 6907/17 del 14-2-19 y 8301/18 del 8-10-20, entre muchas otras).
Repárese en que en que el principio de solidaridad sobre el que se estructuró históricamente nuestro subsistema de salud y que justifica -según sostiene la parte demandada- el ingreso compulsivo de aportes al INSSPJ, no es invocable para cohonestar la validez de normas que privan a los afiliados de ventajas que adquirieron lícitamente (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la disidencia del Dr. E. Raúl Zaffaroni, en los autos, González, Nilda Emma c/ ANSeS s/ jubilación y retiro por invalidez. G. 197. XXXVII. 03/02/2005, Fallos: 328:33). Por ende, no resulta atendible el argumento de que la pretensión de la actora implicaría el desfinanciamiento del INSSPJ, creado para proteger a uno de los sectores más vulnerables de la sociedad.
Esta interpretación se condice con el nuevo sistema de salud impuesto por el DNU 70/2023, el cual incluyó a todas las empresas de medicina prepaga dentro de los sujetos regulados por la ley 23.660 (art. 270 DNU 70/2023) y modificó el texto del art. 8 de la ley 23.660, reemplazando el término “obras sociales" por “entidades”. Esto significa que los jubilados, en su carácter de afiliados obligatorios, pueden elegir entre las entidades referidas en el art. 1 de la ley 23.660, que comprende a priori a todas las empresas reguladas por la ley 26.682 (inciso i, art. 1, ley 23.660).
IV.- En virtud de los argumentos expuestos, corresponde reconocer el derecho de la Sra. Emilia Eugenia Roca a que la ANSeS -a partir del mensual siguiente a que quede firme el presente pronunciamiento- proceda a derivar a su prestadora de servicios de salud (OSDE) los aportes comprendidos en el inc. b) del art. 8 de la ley 23.660 y su norma reglamentaria, teniendo en cuenta que la transferencia deberá realizarse dentro del plazo de quince días corridos posteriores a cada mes vencido. Ello sin perjuicio de las diferencias que deba pagar la actora para alcanzar el valor efectivo del plan al que accede, si fuere necesario.
Asimismo, la ANSES deberá reintegrar a la demandante la totalidad de los aportes retenidos en concepto de obra social desde los dos años anteriores a la fecha del reclamo administrativo (artículo 82 de la ley 18.037) y hasta la fecha en que comiencen a transferirse directamente los montos a la prepaga.
V.- En cuanto a los intereses, deberán abonarse desde que cada suma fue debida y hasta el efectivo pago, de acuerdo a la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina (Conf. C.S.J.N. “Spitale, Josefa Élida” en Fallos 327:37219).
VI.- Las costas se impondrán a la demandada vencida, teniendo en cuenta el criterio sentado por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Morales, Blanca Azucena c/Anses s/impugnación de acto administrativo”, sentencia del 22/06/2023, en los que sostuvo la vigencia del art. 36 de la ley 27.423, que supone la derogación tácita de lo dispuesto por el art. 21 de la ley 24.463.
Por ello, RESUELVO: 1) Hacer lugar a la demanda interpuesta por la actora, en los términos dispuestos; 2) Ordenar a la ANSeS a que -a partir del mensual siguiente a que quede firme el presente pronunciamiento- proceda a derivar a su prestadora de servicios de salud (OSDE) los aportes comprendidos en el inc. b) del art. 8 de la ley 23.660 y su norma reglamentaria, teniendo en cuenta que la transferencia deberá realizarse dentro del plazo de quince días corridos posteriores a cada mes vencido, de conformidad y con los alcances de los considerandos precedentes; asimismo, ordenar la devolución a la parte actora, de las sumas retenidas desde los dos años previos al reclamo efectuado (conf. Art. 82 de la ley 18.037), hasta la fecha en que comiencen a transferirse directamente los montos a la prepaga, ello con más los intereses ordenados. 3) Costas a la demandada vencida (conf. art. 36 de la ley 27.423; CSJN “Morales, Blanca Azucena c/Anses s/impugnación de acto administrativo”, sentencia del 22/06/2023); 4) Diferir la regulación de honorarios profesionales para el momento procesal en que exista suma líquida determinada conforme lo dispuesto por los arts. 22, 23 inc. c., 24, 51, 52 y 53 de la Ley 27.423. Respecto de los emolumentos del profesional interviniente por la demandada, deberá estarse a lo normado por el art.2° de la ley 21.839.
Regístrese y notifíquese a las partes, a la tercera citada -PAMI- y al Ministerio Público.
Valeria A. Bertolini. Jueza Federal subrogante.