I. Los intentos de derogación

Si hemos de buscarle un principio a esta larga y confusa historia de las tentativas de poner fin a los regímenes jubilatorios especiales, podríamos comenzar por referirnos al decreto 1324/91 del presidente Menem, que, en vista de la declamada obligación de “adoptar las medidas necesarias en salvaguarda de de los principios de igualdad y solidaridad inherentes a todo régimen de previsión social”, dispuso en su art. 1° nada menos que la derogación de “toda norma jurídica atinente al régimen nacional de jubilaciones y pensiones, cualquiera fuere su jerarquía, que establezca disposiciones sobre requisitos para el logro de las prestaciones, fórmula de determinación del haber o porcentaje, bonificación, movilidad, mínimo o máximo de éste, compatibilidad entre el goce de la prestación y el desempeño de actividad, acumulación de prestaciones, cómputo de tiempo de servicios o de remuneraciones, o compensación de exceso de edad con falta de servicios o viceversa, distintas a las establecidas por el régimen común aplicable a la generalidad de los afiliados y beneficiarios. Exclúyese de lo dispuesto en el párrafo anterior a las leyes 20.475, 20.888, 22.986. 23.248 y 23.176” (ver RJP, tomo I, 1991, pág. 85). En la volteada cayeron, asimismo, los regímenes diferenciales instituidos por el Poder Ejecutivo Nacional en virtud de lo previsto en los arts. 62 de la ley 18.037 y 45 de la ley 18.038 (art. 2° del decreto ley 1324/91), lo cual constituyó una demostración de la ignorancia del legislador sustituto acerca de la diferencia existente entre regímenes diferenciales y especiales, que más adelante volvería a manifestarse en el propio Congreso (ver el art. 157 de la ley 24.241).

Poco tiempo después, dentro del mismo año, la ley 23.966 (ver RJP, tomo I, 1991, pág. 138) dejó sin efecto “a partir de la fecha de promulgación” el mencionado decreto ley y además dispuso la derogación, desde el 31 de diciembre de 1991, de una serie de leyes, decretos y partes de detrminados cuerpos normativos, entre los cuales se hallaban las leyes 22.955 y 23.895, relacionadas, cmo veremos, con el régimen jubilatorio de los docentes.

La ley 22.955 había establecido un régimen especial para el personal civil del sector público y, en particular, requisitos menos rigurosos para los agentes comprendidos en el estatuto del personal docente civil de las fuerzas armadas. La ley 23.895 (ver texto comentado en RJP, tomo I, 1991, pág. 3), a su vez, incorporó al régimen de la ley 22.955 al personal comprendido en el Estatuto del Docente aprobado por la ley 14.473, en las mismas condiciones que el personal docente civil de las fuerzas armadas, salvo en lo expresamente prescripto en dicha ley 23.895.

Sin solución de continuidad entre la cesación de la vigencia de las leyes 22.955 y 23.895 según el art. 11 de la ley 23.966 (31 de diciembre de 1991) y la instauración de un nuevo régimen especial docente por imperio de la ley 24.016 (RJP, tomo I, 1991, pág. 282) (1° de enero de 1992), se vino a conceder a ese sector de trabajadores un tratamiento previsional particular y diferenciado, que más tarde se consideró eliminado de la manera poco ortodoxa que seguidamente expondremos.

La ley 24.241 (RJP, tomo III, 1993, pág. 345), que instituyó el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP) (art. 1°), dispone en el art. 168 la derogación de las leyes 18.037 y 18.038 (antiguos regímenes jubilatorios para trabajadores dependientes y autónomos respectivamente) y sus complementarias y modificatorias, con excepción de algunas normas de la ley 18.037, ello sin perjuicio de que los preceptos “derogados” se continúen aplicando supletoriamente en los supuestos no previstos en la ley del SIJP, salvo que sean incompatibles o se opongan a los términos de este cuerpo legal (art. 156).

La fórmula derogatoria genérica empleada en el art. 168 de la ley 24.241, más sintética aún que la del art. 1° del decreto ley 1324/91, ha sido interpretada en el decreto 78/94 (art. 1°) (RJP, tomo III, 1993/94, pág. 488) como fundamento suficiente para considerar que a partir de la fecha de entrada en vigencia del libro I de la ley del SIJP (15 de julio de 1994, según decreto 56/94, RJP, tomo III, 1993/94, pág. 487) ha quedado derogado el régimen especial para el personal docente de nivel inicial, primario, medio, técnico y superior no universitario instituido por la ley 24.016.

En uno de los considerandos del decreto 78/94 se indica que “es del caso destacar que cuando el legislador ha querido mantener la vigencia de determinados regímenes complementarios o modificatorios de los instituidos por las leyes 18.037 (t.o. 1976) y 18.038 (t.o.1980) lo ha establecido de manera expresa, como es el caso de los regímenes especiales contemplados por el art. 157 de la ley 24.241”. A ese respecto cabe señalar que, en realidad, en el citado art. 157 lo que el legislador ha hecho, primordialmente, es mantener la vigencia de los regímenes diferenciales a que se refiere la ley 24.175 (ver RJP, tomo II, 1992/93, pág. 370), que no son lo mismo que los llamados regímenes especiales (ver R. C. Jaime y J. I. Brito Peret, “Régimen previsional. Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. Ley 24.241”, Editorial Astrea, 1999, pág. 649).

En otras palabras, constituye un exceso interpretativo que se pretenda establecer, por descarte, que si el régimen especial de los docentes no es alcanzado por la continuidad en vigor prevista por el art. 157 de la ley 24.241, le es aplicable por lo contrario la derogación implícita prevista, sin ningún rigor lógico, en el art. 168 de la misma ley.

Con ese mismo estrecho criterio se podría decir, entonces, que como regulaciones complementarias de las leyes 18.037 y 18.038, también han perdido vigencia, por ejemplo, el decreto ley 9316/46 (régimen de reciprocidad jubilatoria), el decreto ley 144/58 (reconocimiento de servicios prestados en organismos internacionales), el art. 16 de la ley 14.236 (prescripción de las deudas y demás obligaciones previsionales), la ley 16.961 (percepción de haberes en el extranjero) y tantas otras disposiciones que integran el complejo normativo de nuestra materia. Por lo disparatada, una conclusión semejante resulta inadmisible. Más aún, con relación a este tema resultaría aplicable la reflexión que en el considerando 4° de su voto conjunto en el caso “Sánchez” (ver en esta misma entrega, pág. 327) formularon los jueces Zaffaroni y Argibay en el sentido de que “la derogación de normas de esta relevancia no puede ser un efecto lateral de la ley, que se mantiene latente hasta que es planteado por un sujeto interesado en una causa judicial, sino que debe constituir el objeto principal de la decisión del Congreso”.

Corresponde señalar, por último, que un reciente intento derogatorio de regímenes especiales, el de la ley 25.668, fulminada en la mayor parte de su texto por los vetos del decreto 2322/02, no afectaba a los docentes (ver RJP, tomo XII, págs. 609 y 613).

Como conclusión de esta apretada reseña legislativa, podemos afirmar sin hesitaciones que la vigencia de la ley 24.016 no estuvo suspendida o interrumpida en ningún momento.

II. La invalidez constitucional del decreto 78/94

El tribunal supremo de la República, parcialmente integrado por conjueces, tuvo ocasión de pronunciarse en una causa promovida mediante una acción declarativa de certeza (art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) acerca de la invalidez constitucional del decreto 78/94 en cuanto estableció que había quedado derogado, entre otros, el régimen especial para magistrados y funcionarios del Poder Judicial y Ministerio Público instituido por la ley 24.018 (ver el caso “Craviotto”, 19/5/1999, RJP, tomo IX-A, pág. 278).

Para decidir de ese modo, la Corte Suprema se remitió al dictamen del Procurador General de la Nación, en el cual se sostuvo que “es claro que el decreto reglamentario impugnado modifica la ley, tal como surge del propio texto de aquél que, en su art. 1°, dispone expresamente la derogación de la ley 24.018, so pretexto de reglamentar el art. 168 de la ley 24.241”. Por otra parte, de los argumentos expuestos en el aludido dictamen se desprende que la ley 24.018 es un régimen básico y autónomo integrado por las disposiciones de la ley 18.037 y no un régimen complementario de esta última. Por el contrario, el régimen general de la ley 18.037 es, en el caso particular resuelto, un régimen complementario del régimen especial de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial y Ministerio Público. Por consiguiente, lo dispuesto en el art. 168 de la ley 24.241, sobre derogación de la ley 18.037, con “sus complementarias y modificatorias”, no alcanza a la ley 24.018.

Está fuera de toda duda que la doctrina del caso “Craviotto” comprende, “mutatis mutandi”, a la cuestión del fallido intento derogatorio del decreto 78/94 con relación al régimen especial de los docentes. Por consiguiente, en los capítulos que siguen se analizarán aspectos concernientes a la aplicación de la ley 24.016, vigente desde el 1° de enero de 1992, y de las medidas adoptadas recientemente a ese respecto.

III. El régimen especial de la ley 24.016

Como sucesor en el tiempo de las regulaciones normativas establecidas por el art. 52 del Estatuto del Docente aprobado por la ley 14.473, el art. 29 de la ley 18.037 y la ley 23.895, aparece el actual régimen especial de jubilaciones y pensiones para el personal docente de nivel inicial, primario, medio, técnico y superior no universitario, de establecimientos públicos y privados, que es el instituido por la ley 24.016 (art. 1°) a partir del 1° de enero de 1992 (art. 10), algunas de cuyas disposiciones fueron observadas por el Poder Ejecutivo por la vía del decreto 2601/91 (ver RJP, tomo I, pág. 297).

En el art. 2° de la ley 24.016 se establece que las prestaciones del nuevo régimen especial se regirán por las respectivas disposiciones de dicho cuerpo legal y en lo no modificado por éste, por las del régimen general vigente a la sazón (ley 18.037). De ello se infiere, conforme con lo expuesto en el capítulo anterior, que las leyes 18.037 y 24.241 son complementarias de la ley 24.016 en todo lo que fuere menester, y no al revés.

Para la obtención de la jubilación ordinaria, el art. 3° de la ley 24.016 exige tener cumplida la edad de 60 años los varones y de 57 las mujeres, y acreditar en ambos casos 25 años de servicios, de los cuales 10 años como mínimo, continuos o discontinuos, deben haber sido prestados al frente de alumnos. Si no se completase ese período mínimo de 10 años, se exigirá en su defecto una antigüedad laboral total de 30 años de servicios. Seguidamente la norma contempla la realización de prorrateos en función de los límites de antigüedad laboral y de edad establecidos para cada clase de servicios. Los períodos de servicios en escuelas de ubicación muy desfavorable o de educación especial serán computados a razón de 4 años por cada 3 años de servicios efectivos.

El haber mensual de las jubilaciones ordinaria y por invalidez, según el art. 4°, será equivalente al 82% móvil de la remuneración mensual del cargo u horas que el docente tuviere asignados al momento del cese. El veto parcial dispuesto por el decreto 2601/91 impide tener en cuenta otros supuestos que traerían grandes complicaciones administrativas y que no se compadecerían con previsiones del decreto 2476/90, sobre reconversión laboral del sector público y jubilaciones de privilegio. En caso de supresión o modificación de cargos, el Ministerio de Educación tendrá competencia para establecer las equivalencias correspondientes. La periodicidad del reajuste de los haberes o, mejor dicho, de su movilidad, está determinada por las modificaciones de los sueldos del personal en actividad, pero el cumplimiento efectivo del cambio no se producirá “de inmediato”, como establecía la norma, puesto que al vetar la expresión pertinente el Poder Ejecutivo prefirió alejar “la posibilidad de reclamos permanentes”. Por último, el Estado asegura la provisión de los fondos necesarios para que los jubilados perciban el 82% móvil.

El art. 5° fue vetado por referirse a una reducción del 82% móvil que no podría darse en la práctica, “ya que ninguna norma legal condiciona el porcentaje del haber a la edad o antigüedad acreditada”.

El haber del beneficio que le corresponda al docente que se incapacite hallándose en funciones será, según lo prescribe el art. 6°, equivalente al de la jubilación ordinaria, aunque el trabajador no reuniere los requisitos establecidos en el art. 3°.

También fue objeto de observación el art. 7°, que establecía la movilidad de los haberes de jubilaciones y pensiones, por considerárselo “superfluo”, en razón de lo ya previsto en el art. 4°.

El art. 8° establece el porcentaje del aporte personal incrementado en dos puntos con relación al fijado para el régimen general, aunque el afiliado no reuniere los requisitos indicados en el art. 3°.

La limitada vigencia del art. 9° surgía de su propia finalidad, dado que, con el propósito de aliviar las cargas dinerarias del Estado, disponía una reducción de los montos móviles de las prestaciones al 70% durante el lapso de cinco años contados a partir de la promulgación de la ley.

Finalmente, como dato de sumo interés, cabe señalar que la ley 24.016 recogió gran parte de las disposiciones de la ley 23.895, de lo cual se desprende que, en rigor, el régimen especial de los docentes (derogado el 31/12/91 y vigente de nuevo desde el 1°/1/92) siempre gozó de perfecta salud. El problema subsistente es el de la movilidad de los haberes, al que no referiremos en el capítulo siguiente.
 

IV. La movilidad de las prestaciones en la ley 24.463

La garantía constitucional mediante la cual se asegura que la ley establecerá jubilaciones y pensiones móviles (art. 14 bis) se encuentra instrumentada, para el régimen de reparto hoy vigente (el de la ley 24.241), mediante el art. 32 de dicho cuerpo legal, modificado por el art. 5° de la ley 24.463, el cual prescribe que “las prestaciones del régimen previsional público tendrán la movilidad que anualmente determine la ley de presupuesto conforme al cálculo de recursos respectivo”.

Aparte de esta norma que debemos considerar propia y particular de la ley del SIJP, la llamada “ley de solidaridad previsional” (24.463) establece en su art. 7°, con definido alcance general, los “criterios” para la movilidad de las prestaciones en períodos anteriores al 1° de abril de 1991 y posteriores a esa fecha hasta la de promulgación de la ley 24.463 (apartado 1).

En el apartado 2 del art. 7° de la ley 24.463 aparece, además, con caracteres de generalidad, comprendiendo a todos los regímenes comunes y especiales, una disposición que establece lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente ley todas las prestaciones de los sistemas públicos de previsión de carácter nacional tendrán la movilidad que anualmente determine la ley de presupuesto. Dicha movilidad podrá ser distribuida en forma diferenciada a fin de incrementar las prestaciones mínimas. En ningún caso esta movilidad podrá consistir en una determinada proporción entre el haber de retiro y las remuneraciones de los activos”.

Con la finalidad de dejar en claro que no cualquier rectificación del haber puede ser considerada una movilidad en el concepto legal de dicho instituto previsional, la ley 25.372 incorporó a la ley 24.463 el art. 7° bis, mediante el cual se estableció que “no se entenderán como movilidades las reliquidaciones por rectificación que deban efectuarse en el haber de prestación de las jubilaciones y pensiones, cuya causa fueren errores materiales y/u omisiones producidos por la ANSeS o la repartición de origen”.

V. Los requisitos para la obtención de las prestaciones de la Ley 24.016

En cuanto a los requisitos para obtener la jubilación especial de la ley 24.016 podemos decir que son los mismos que exigía la derogada ley 23.895:

1) Mínimo de servicios docentes: Conforme lo previsto en el art. 3, párrafo tercero de la Ley 24.016 para que esta pueda aplicarse el primer requisito es que existan como mínimo diez años de servicios docentes amparados por la ley 14.473, Estatuto del Docente y su reglamentación de nivel inicial, primario, medio, técnico y superior no universitario, de establecimientos públicos o privados incorporados a la enseñanza oficial , o servicios docentes prestados en el ámbito provincial o municipal en entes que se hubieran adherido al SIJP o servicios docentes del personal civil de las fuerzas armadas (art. 1 de la ley y art. 1 de la Resolución 33/05 SSS, ver esta revista, pág. 212).

Dicen los párrafos tercero y cuarto del artículo 3 de la ley 24.016:

Cuando se acrediten servicios de los mencionados por un tiempo inferior al estipulado con un mínimo de diez (10) años, y alternadamente otros de cualquier naturaleza, a los fines del otorgamiento del beneficio se efectuará un prorrateo en función de los límites de antigüedad y edad requeridas para cada clase de servicios.

Los servicios docentes, provinciales, municipales o en la enseñanza privada, debidamente reconocidos, serán acumulados a los fines establecidos en este artículo si el docente acreditara un mínimo de diez (10) años de servicios de los mencionados en el primer párrafo del presente artículo.

Este mínimo de diez años de servicios docentes se puede integrar total o parcialmente con servicios docentes provinciales, municipales o en la enseñanza privada, de entes no adheridos al SIJP, debidamente reconocidos (art. 3 de la ley, cuarto párrafo). Inicialmente en este párrafo de la ley se exigía para computar los servicios docentes no nacionales, que se acreditara un mínimo de diez años de “servicios de los mencionados en el primer párrafo del presente artículo”. Aquí se puede apreciar el refrito que se hizo con la ley 23.895 para transformarla en la nueva ley 24.016. Decía el art. 2 de la ley 23.895:

Artículo 2º:

El personal docente al que se refiere la ley 14.473, Estatuto del Docente y su reglamentación, de nivel inicial, primario, medio, técnico y superior no universitario, de establecimientos públicos o privados tendrá derecho a la jubilación ordinaria si cuenta con veinticinco años de servicios de los cuales diez como mínimo, contínuos o discontínuos, deben ser al frente de alumnos.

Si dicho personal hubiera estado al frente de alumnos por un período inferior a diez años, tendrá derecho a la jubilación ordinaria si cuenta con treinta años de servicios.

Cuando se acrediten servicios de los mencionados por un tiempo inferior al estipulado con un mínimo de diez años, y alternadamente otros de cualquier naturaleza, a los fines del otorgamiento del beneficio se efectuará un prorrateo en función de los límites de antigüedad y de edad requeridos para cada clase de servicios.

Los servicios docentes, provinciales, municipales o en la enseñanza privada, debidamente reconocidos, serán acumulados a los fines establecidos en este artículo si el docente acreditara un mínimo de diez años de servicios de los mencionados en el primer párrafo del presente artículo.

Los servicios en escuelas de ubicación muy desfavorable o de educación especial se computarán a razón de cuatro años por cada tres de servicios efectivos.

En este artículo tiene sentido la remisión al primer párrafo, en cambio en la ley 24.016 debe interpretarse que la remisión es al artículo 1de la misma.

De todas formas y pasando por alto este detalle del artículo 3 de la ley 24.016, posteriormente la Resolución 33/05 SSS, en su artículo 2, dispuso que el mínimo de diez años de servicios docentes para poder computar servicios no nacionales, no será de aplicación cuando como consecuencia de las normas de reciprocidad, resulte otorgante de la prestación la ANSeS. En tal caso los servicios docentes no nacionales serán computados como si se tratara de servicios de la ley 24.016. Con esto lisa y llanamente se elimina el mínimo establecido en la ley. En cuanto a la condición cuando como consecuencia de las normas de reciprocidad, resulte otorgante la ANSeS, es innecesaria por cuanto siempre la ley 24.016 se va a aplicar única y exclusivamente cuando la ANSeS sea otorgante.

Tal como quedó la ley luego de la reglamentación de la Resolución 33/05, y aceptando la idea de que existe un mínimo de de diez años de servicios docentes para aplicar la ley, podría corresponder la aplicación de la ley 24.016 con diez años de servicios docentes provinciales y el resto de servicios comunes no docentes nacionales. Pareciera que la reglamentación quisiera amparar a todos los servicios docentes sean provinciales o nacionales.

Como vemos también el párrafo tercero de la ley 24.016 es una copia de la ley 23.895, que a su vez lo tomó del art. 29 de la ley 18.037 pero modificádolo en forma muy significativa:.

Art. 29, párrafo tercero, L.18.037

Cuando se acreditaren servicios docentes de los mencionados en el párrafo 1º por un tiempo inferior a 30 o 25 años, según fuere el caso, y alternadamente otros de cualquier naturaleza, para el otorgamiento de la jubilación ordinaria se efectuará un prorrateo en función de los límites de antigüedad y de edad requeridos para cada clase de servicios.

Art. 2, párrafo tercero, L. 23.895

Cuando se acrediten servicios de los mencionados por un tiempo inferior al estipulado con un mínimo de diez años, y alternadamente otros de cualquier naturaleza, a los fines del otorgamiento del beneficio se efectuará un prorrateo en función de los límites de antigüedad y de edad requeridos para cada clase de servicios.

Art. 3, párrafo tercero L. 24.016

Cuando se acrediten servicios de los mencionados por un tiempo inferior al estipulado con un mínimo de diez (10) años, y alternadamente otros de cualquier naturaleza, a los fines del otorgamiento del beneficio se efectuará un prorrateo en función de los límites de antigüedad y edad requeridas para cada clase de servicios.

Como los servicios docentes en la Ley 18.037 eran los únicos que tenían prevista una menor edad jubilatoria, en el artículo 29 se estableció el prorrateo especial entre esos servicios y otros servicios comunes o diferenciales de la misma ley, quedando reservada la aplicación del art. 32, cuando el prorrateo se hacía entre servicios de la ley 18.037 y servicios de otros regímenes jubilatorios.

El hecho de que en la ley 23.895 se agregara la frase con un mínimo de diez años (de servicios docentes), refuerza la idea de que, sin ese mínimo no es posible integrar el mínimo de servicios previsto (30 o 25) con otros servicios no docentes. Además, mientras que en la Ley 18.037 se habla de jubilación ordinaria, en las leyes 23.895 y 24.016 se habla del beneficio , aludiendo a nuestro entender al beneficio de la ley especial.

Aunque se habla del prorrateo de edad y servicios, está claro que, para que éste proceda , es decir, para que se pueda integrar el mínimo de servicios previsto en la ley 24.016, con otros servicios no docentes nacionales o provinciales, es imprescindible contar con el citado mínimo a los fines del otorgamiento del beneficio especial.

Hay quienes piensan, como nuestro colega el Dr. Franklin Quagliato, abogado previsionalista con vasta experiencia en el campo docente, que en este párrafo se está previendo el prorrateo para el otorgamiento de un beneficio común, pero no puede olvidarse que para ello no es necesario que lo dijera esta ley especial, porque ya lo decía en el año 1991 el mismo artículo 29 de la ley 18.037, que estuvo vigen te hasta el 31.1.94 (ver mas abajo) y también el art. 32 de la ley 18.037 cuando el prorrateo se hacía entre regímenes jubilatorios distintos. Quienes así piensan consideran que para tener derecho a la ley 24.016 es necesario tener 25 o 30 años de servicios docentes.

Por nuestra parte, consideramos que esta última interpretación solo sería posible si no existiera dentro del artículo 3 de la ley 24.016, este tercer párrafo. Carece de sentido hablar de prorrateo y de servicios de cualquier naturaleza si la ley exigiera en forma ineludible 25 o 30 años de servicios docentes. Tampoco tendría razón de ser la prohibición de utilizar la declaración jurada del art. 38 Ley 24.241 para completar los años mínimos de servicios, contenida en el art. 4, inciso 2, de la Resolución 33/05-SSS, desde el momento que se deben reunir en forma imprescindible 25 o 30 años de servicios docentes reales.

 La postura del Dr. Quagliato coincide con lo previsto en el citado decreto reglamentario de la ley 24.016, 473/92, en el art. 2, inciso 3, cuando dice:

3) Si no se acreditaran los requisitos establecidos en el inciso 2), el derecho a la jubilación ordinaria y el haber de la misma se regirán por las normas del régimen de jubilaciones y pensiones.

Pero sigue:

4) Cuando se acrediten servicios docentes de los mencionados en el inciso 1) por un tiempo inferior al requerido en los puntos a) o b) del inciso 2), según sea el caso, con un mínimo de DIEZ (10) años de tales servicios, fueran o no al frente de alumnos, y alternadamente otros de cualquier naturaleza, a los fines del prorrateo a que se refiere el antepenúltimo párrafo del artículo 3º de la Ley Nº 24.016, tratándose de servicios comunes comprendidos en las Leyes Nros. 18.037 (t.o. 1976) o 18.038 (t.o. 1980), se aplicarán las disposiciones de los incisos a) y b) del artículo 28 o a) y b) del artículo 16 de dichas leyes, respectivamente, según corresponda.

En esta norma la reglamentación nos está diciendo que cuando no se reúne el mínimo de 25 o 30 años de servicios docentes, pero se posea el mínimo de 10 años de servicios docentes, los servicios comunes no docentes dependientes entrarán en el prorrateo de la Ley 24.016 con los mínimos de edad y de servicios previstos en la Ley 18.037 (30 años de servicios y 55 años de edad para las mujeres y 60 años de edad para los hombres). En el caso de servicios no docentes autónomos estos entrarán con los mínimos de 30 años de servicios y 60 años de edad para las mujeres y 65 años de edad para los hombres. La propia reglamentación de la ley acepta para el cálculo del prorrateo del art. 3 de la Ley 24.016, la incorporación de servicios no docentes cuando se reúne el mínimo de diez años de servicios docentes, al frente o no de alumnos, para determinar la edad mínima y los servicios mínimos de la ley 24.016 para la obtención del beneficio que ella otorga.

En cambio:

Si no se acreditara un mínimo de DIEZ (10) años de servicios docentes de los mencionados en el inciso 1), éstos serán considerados como servicios comunes de la Ley Nº 18.037 (t.o. 1976).

Con esto queda claro que cuando no se reúne el mínimo de diez años de servicios docentes, la ley 24.016 no es aplicable y estos servicios entran como servicios comunes en la ley común.

Teniendo en cuenta lo previsto en otras leyes especiales como las leyes 24.018, 22.731 y 22.929, este mínimo de diez años de servicios docentes se parece mucho a los distintos mínimos de servicios especiales. Para funcionarios del Servicio Exterior, magistrados y funcionarios judiciales e investigadores se exigen 15 años continuos o 20 discontinuos de los servicios respectivos; para legisladores: cuatro años y para funcionarios del Poder Ejecutivo: dos años.

De todas maneras solo la reglamentación del decreto 473/92 define esta importante cuestión. La Resolución 33/05 SSS y la Circular GP 19/005-ANSeS nada dicen sobre esta importante cuestión. Y nada dicen porque consideran que sin los 25 o los 30 años docentes no hay régimen especial. Debemos entonces esperar conocer las interpretaciones de la Gerencia de Asuntos Jurídicos de la ANSeS, de la CARSS o de la justicia previsional para saber si el mínimo de diez años de servicios docentes es correcto o no.

2) Mínimo de edad: Las edades mínimas previstas originariamente en la ley 23.895, que concedió a los docentes el tratamiento de la ley 22.955, tienen su origen en el art. 29 de la ley 18.037, que exigía 52 años de edad y 30 años como docente común a las mujeres y 55 años de edad y 30 años de servicios como docente común a los hombres. Cuando se reunían 10 años de servicios docentes al frente de alumnos el mínimo de los servicios se reducía a 25 años. Como la ley de jubilación especial 22.955 agregó 5 años a la edad mínima de los servicios comunes de los hombres ( 60 a 65) y mujeres (55 a 60), si se agregan 5 años a la edad mínima de los servicios docentes de la ley común 18.037, art. 29, se llega a 57 años para las mujeres (52 a 57) y 60 para los varones (55 a 60).

3) Mínimo de servicios: Como ya lo hemos dicho se requieren 30 años de servicios (docentes o no docentes, según nuestra interpretación), que se reducen a 25 años cuando se acrediten diez años como mínimo, continuos o discontinuos al frente de alumnos.

Conforme nuestro criterio, cuando contando con el mínimo de diez años docentes nacionales, provinciales o municipales, no se reúnan los 25 o 30 años de servicios docentes, pueden entrar en el cómputo otros servicios comunes o diferenciales para el cálculo de la edad mínima. En tal caso la edad requerida resultará del prorrateo en función de las distintas edades mínimas y servicios mínimos.

Es de destacar que la reglamentación de la resolución 33/05 SSS impide el uso de la compensación del exceso de edad por la falta de servicios (art. 4, inciso 2).

4) Docentes de frontera y escuelas de enseñanza diferenciada de ubicación muy desfavorable: Mientras que el Decreto 538/75 exige un mínimo de seis años en ubicaciones muy desfavorables para bonificar estos servicios con un 33%, la ley 24.016 no exige este mínimo para hacer efectiva una bonificación idéntica ( 4 años por 3 años = bonificación del 33%).

VI. Tipos de servicios docentes existentes en la legislación previsional

En este momento existen seis tipos de servicios docentes contemplados por la legislación previsional:

a) Servicios docentes comunes (Ley 24.016);

b) Servicios docentes al frente de grado(Ley 24.016);

c) Docentes de frontera (538/75);

d) Docentes de escuelas diferenciales (538/75);

e) Docentes de frontera de ubicación muy desfavorable (538/75); y

f) Docentes de escuelas diferenciales de ubicación muy desfavorable (538/75).

VII. Distintas combinaciones de servicios:

a)Servicios docentes menores a diez años, con algunos servicios de docente de frontera o escuela diferencial: Si como creemos existe un mínimo de diez años de servicios docentes para tener derecho a la ley 24.016, en este caso habría que hacer solamente el cómputo con el caso Otero (RJP, TIX, 4) para determinar el derecho a la jubilación dentro de la ley 24.241 o 18.037, según sea la fecha de cese;

b)Servicios docentes mayores a diez años, con algunos servicios de docente de frontera o escuela diferencial: En esta variante deben hacerse dos cómputos: uno como docente de frontera con el caso Otero y otro a los fines de la ley 24.016;

c)Servicios docentes menores a diez años sin servicios de docente de frontera o escuela diferencial: En este supuesto debe hacerse el cómputo de la ley 24.241 o 18.037, según sea la fecha de cese; y

d)Servicios docentes mayores a diez años sin servicios de docente de frontera o escuela diferencial: Para resolver esta opción debería hacerse un cómputo a los fines de la ley 24.016 y otro en base a la ley 24.241 o 18.037, según sea la fecha de cese.

No es posible a priori decir que la ley 24.016 es más favorable para el afiliado que la ley común, por cuando deben analizarse todas las opciones y los respectivos haberes, pero siempre es interesante tener una prestación con movilidad del sueldo del activo (más adelante nos referiremos al tema de la movilidad en la ley 24.016).

VIII. Variantes según cuando ocurra el cese

a)Ceses ocurridos durante la vigencia de la Ley 23.895 (10.11.1990/31.12.1991): Durante este período los docentes tenían dos opciones: 1) La ley común 18.037 que tenía un régimen de menor edad para los servicios docentes previsto en su artículo 29 (55/30 para varones si no se reunían 10 años al frente de alumnos o 55/25 si se reunían; y 52/30 para mujeres o 52/25 cuando se tenían 10 años al frente de alumnos, todo ello con la aplicación del art. 43 de aquella ley; y 2) La ley especial, si se reunían los requisitos de la Ley 23.895 (Ver RJP Tomo I,3). Como la ley 22.955, que resultaba aplicable por vía de la ley 23.895, admitía en el art. 8 de su reglamentación (Decreto 3319/83) la utilización del art. 43 de la ley 18.037, debe tenerse en cuenta lo que de éste resulta, en los casos de jubilación ordinaria, invalidez y pensión

b)Ceses ocurridos desde el 1.1.1992 y el 31.1.1994 (vigencia de la Ley 24.016 complementada por la Ley 18.037, antes de la derogación del art. 29 de esta última): Según la ANSeS el art. 29 de la Ley 18.037 quedó derogado el 31.1.1994 (Ver Decretos 473/92, art.1; decreto 78/94 y dictámenes 5134/94 –ANSES (GAJ) RJP TVII, 400, 5167/94 ANSeS (GAJ), RJP, TVII, 400 y dictamen 2933/92 de la Gerencia Técnica y Legal de ANSeS RJP, TII, 439). Por lo tanto, durante este período los docentes tenían dos opciones: 1) Jubilación por la Ley 18.037 con aplicación del citado art. 29 que establecía edades y servicios menores para los docentes y la aplicación del art. 43 de la misma y 2) Ley especial 24.016 complementada por la Ley 18.037. Pese a lo que dice la ley , se plantea en este caso la duda sobre la posible aplicación del art. 43 L. 18.037, frente a la redacción de los arts. 2 y 6 de la Ley 24.016, donde este último exige para cobrar el haber de la ley especial, que la incapacidad se produzca “hallándose en funciones” en cargos docentes (ver mas adelante).

c)Ceses ocurridos entre el 1.2.1994 y el 14.7.1994 (Ley 24.016 complementada por la Ley 18.037, luego de la derogación del art. 29 de esta última): En este período los servicios docentes dejan de tener el tratamiento especial del art. 29 de la Ley 18.037 y pasan a ser considerados como servicios comunes. Por tal razón los docentes en este intervalo tuvieron dos opciones: 1) Ley 18.037, durante el llamado período de transición (art. 158 Ley 24.241): 62 años para los varones y 57 para las mujeres, y 30 años de servicios, con el art. 43 ya citado; y 2) Ley 24.016, con o sin art. 43 según sea la interpretación de los arts. 2 y 6 de la Ley 24.016.

d)Ceses ocurridos entre el 15.7.1994 y el 30.4.2005 (Ley 24.016 complementada por la Ley 24.241 hasta la entrada en vigencia del decreto 137/05): En este lapso los docentes tuvieron dos opciones: 1) Ley 24.241: considerando sus servicios como comunes, con la regulación del afiliado regular de los decretos 1120/94, 136/97 y 460/99; y 2) Ley 24.016, con la duda sobre la posible aplicación de las citadas reglamentaciones cuando la incapacidad o la muerte ocurre en inactividad y el ultimo servicio es docente.

e)Ceses ocurridos a partir del 1.5.2005 y el Suplemento Régimen Especial para Docentes del Decreto 137/05: En los considerandos del decreto mencionado se expresa que cuando entró en vigencia el libro I de la Ley 24.241, el SIJP; dejaron de efectuarse las cotizaciones a dicho régimen especial. El Ejecutivo actual “olvida ” que en el decreto 78/94, ya analizado en este trabajo, otro Poder Ejecutivo del mismo país interpretó que la ley 24.241 había derogado a la ley 24.016. Este decreto es la causa por la cual se dejaron de hacer los aportes del art. 8 de esa ley. También por esta razón se dejaron de otorgar las prestaciones previsionales de la ley especial.

Siguen diciendo los considerandos que ahora “se considera de estricta justicia …adoptar las medidas pertinentes a fin de posibilitar el inicio del proceso de aplicación de la misma”. A tal fin se crea un suplemento para cumplir con el porcentaje de haber jubilatorio fijado en la ley 24.016. En el art. 1, se reimplanta el porcentaje adicional del 2%, a partir del mes de mayo de 2005. El suplemento creado consiste en la diferencia entre lo que perciba el docente por la Ley 24.241 y y el porcentaje establecido en el art. 4 de la ley 24.016 (que es móvil). La creación del suplemento es una salida obligatoria al problema del pago del 82% previsto en el art. 4 de la ley, por la existencia de prestaciones de los regímenes público y privado que se consideran un pago a cuenta del 82% del sueldo del activo. Cuando el jubilado se encuentre cobrando la jubilación ordinaria de la capitalización, a los fines del cómputo del pago a cuenta, se la valorizará como si fuera una renta vitalicia a fin de tener un monto fijo, lo que no ocurriría si se cobrase en forma de retiro programado. Esta solución perjudica al jubilado que se encuentra en retiro programado porque éste puede ser inferior con el tiempo a la renta vitalicia y en ese caso se estaría computando un pago a cuenta por un monto superior al real dando lugar a un suplemento inferior.

IX. La desaparición de la prescripción prevista en el art. 82 de la ley 18.037

. Si el derecho a la ley 24.016 nace con el cese en la actividad y el cumplimiento del resto de los requisitos, ese mismo día nace la acción emergente del mismo y se comienza a contar el curso de la prescripción liberatoria que será interrumpida por la solicitud del beneficio. Como una forma más de disminuir las erogaciones previsionales, en el artículo 10 de la Resolución 33/05 SSS se pretende hacer nacer el derecho a la prestación con la solicitud, como si el derecho no naciera con el cese ya mencionado. De manera tal que si el derecho nace con la solicitud, el derecho al cese y la prescripción desaparecen del régimen previsional . Sobre el particular la justicia se ha expedido en: Salvagni, Risieri c/ ANSeS s/ reajustes varios, Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social nº 6, 25/8/97 (RJP, Tomo VII, 917) y en Palmieri , Héctor Manuel c/ANSeS, C.F.S.S., Sala I, sent. 104300, 30.04.03.

La improcedencia de este artilugio surge claramente si se piensa en el caso de un afiliado que cesa con todas las condiciones para obtener la jubilación especial y que fallece poco después en inactividad y sin haber solicitado el beneficio. En este supuesto, la pensión emergente dentro de la ley 24.016 emana del derecho a jubilación que el causante tenía al momento del cese y que no ejerció. Si bien en la ley 24.241 conviven la ley vigente al cese (art. 27, Ley 18.037) y la ley vigente a la fecha de solicitud, cuando al cese se reúnen todos los requisitos jubilatorios nace el derecho al beneficio. Si en cambio el afiliado continúa en actividad, luego de la solicitud, la ley vigente y el derecho jubilatorio nacen con la solicitud.

Conviene releer las normas correspondientes para que no queden dudas:

Art. 27, Ley 18.037.- El derecho a las prestaciones se rige en lo sustancial, salvo disposición expresa en contrario, para las jubilaciones por la ley vigente a la fecha de cesación en el servicio, y para las pensiones por la vigente a la fecha de la muerte del causante.

Art. 22, Ley 24.241.- A los fines del artículo 19, inciso c), serán computables los servicios comprendidos en el presente sistema, como también los prestados con anterioridad. Dicho cómputo comprenderá exclusivamente las actividades desarrolladas hasta el momento de solicitar la prestación básica universal.

X. La inmovilidad del suplemento, la ley 24.016 y el art. 7 de la ley 24.463

 Tanto el decreto 137/05, como la Resolución 33/05 SSS, se cuidan de mencionar el tema de la movilidad del haber en la ley 24.016. El decreto 137/05 define al suplemento como la diferencia entre el haber de la ley 24.241 y el porcentaje establecido en el art. 4 de la ley 24.016. Claro está que este porcentaje, como lo dice el texto de la ley, es MÓVIL.

A esta altura conviene preguntarse si para el Poder Ejecutivo el Decreto 78/94 rige actualmente. Evidentemente que no rige porque de lo contrario no se podría mencionar a la ley 24.016 como una ley vigente.

En la Circular GP 19/05 se termina de conocer al citado suplemento. De su lectura resulta claro que la movilidad del 82% llega hasta el 31.3.95, fecha de entrada en vigencia del art.7 de la ley 24.463. .

Art. 7, Ley 24.463, inciso 2.... A partir de la vigencia de la presente ley todas las prestaciones de los sistemas públicos de previsión de carácter nacional tendrán la movilidad que anualmente determine la Ley de Presupuesto. Dicha movilidad podrá ser distribuida en forma diferenciada a fin de incrementar las prestaciones mínimas.

En ningún caso esta movilidad podrá consistir en una determinada proporción entre el haber de retiro y las remuneraciones de los activos.

En el dictamen 23.505/03 ANSeS-GAJ (RJP, TXIV, 397) que originó las Circulares 8/04 –ANSeS (RJP, TXIV, 270)y 9/04-ANSeS (RJP, TXIV, 273), relacionadas con las leyes especiales 22.731 y 24.018, se expresó:

…VI. Con referencia a las movilidades de los haberes otorgados y a otorgar por aplicación de las leyes 24.018 (arts. 8 a 17 y 26 a 36) y 22.731, en función de los futuros aumentos del personal en actividad, esta Gerencia estima que la cuestión se dilucidará al momento en que se configuren los mismos y que se soliciten, en consecuencia, dichas movilidades.

Por lo tanto la ANSeS todavía no se expidió con relación a la movilidad de los regímenes especiales.

En autos Gaibisso, César A. la Corte expresó:

..20) Que las consideraciones precedentemente expuestas, revelan concretamente que el régimen previsional de los magistrados del Poder Judicial reviste características propias y, por estar destinado a determinados agentes que desarrollan particulares tareas, debe ser diferenciado del régimen general impuesto por la ley 24.241 y su modificatoria, la ley 24.463. Claramente se infiere de los argumentos precedentes, que los arts. 5º, 7º y 9º de esta última ley son inconstitucionales en su aplicación a los magistrados jubilados del Poder Judicial de la Nación…( Causa: Gaibisso, César A. y otros c/ Estado Nacional-Ministerio de Justicia s/ amparo ley 16.986, Corte Suprema de Justicia de la Nación, G. 99. XXXII, 10/4/01.

 Luego del fallo Sánchez, María del Carmen (esta revista, pág. 327) y del retorno de la sustitutividad , parece una tarea ardua negar la sustitutividad perfecta que representa el haber del jubilado con relación al haber del activo.

Por otra parte, si el porcentaje del 82% no es móvil, además de esterilizar el régimen de la ley 24.016, se está creando una situación de irritante inequidad porque, como el haber se calcula con la remuneración del cese, los haberes previsionales de las personas que hayan desempeñado los mismos cargos, serán mayores cuanto más reciente sea el cese, por la existencia de aumentos que se incorporan al haber de los últimos jubilados.

En la ley 18.037,. que en esta cuestión era un modelo de equidad, regía el postulado de la indiferencia del cese (Ver Elio M. Della Vedova, artículo publicado en la Revista de Seguridad Social de la Secretaría de Estado de Seguridad Social, Enero-Marzo de 1978, páginas 54/63), conforme al cual, quienes habían percibido las mismas remuneraciones terminaban cobrando la misma jubilación aunque los respectivos ceses ocurrieran en fechas diferentes.

Pagar un mayor haber previsional a los últimos beneficiarios, en época de aumentos salariales, va a generar una inevitable litigiosidad por lo absurdo del método aplicado. No parece justo pagar al maestro que cesó en marzo de 1995, con los mismos años de servicios que otro que cesó ahora, un haber previsional que resulta un 77% inferior al de este último.

Es conveniente recordar que conforme al Indice de Salarios Básicos de la Industria y la Construcción entre marzo de 1995 y el presente, éste muestra un incremento salarial del 77% (400810,4 / 226256,1). Por otra parte, el Coeficiente de Variación Salarial (CVS)que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos muestra un incremento entre el mes de octubre de 2001 y abril del 2005 del 37,53% en el nivel general de los salarios. Si bien no tenemos la evolución de los sueldos docentes, la misma no puede estar muy alejada de estos porcentajes.

Que va a pasar cuando se les aumente un 10% a los jubilados no docentes ?. Si se les da el mismo porcentaje a los docentes podría superarse el 82% de jubilados recientes, además de desnaturalizar la movilidad especial de la ley.

Otro argumento no despreciable es que la ley 24.016 introdujo un porcentaje de aportes adicional del 2% para financiar el 82% móvil. Si ahora se reimplanta el porcentaje pero se niega la movilidad, para qué sirve el aporte adicional? Se puede contestar que es para financiar el mayor haber inicial, pero esto no sería satisfactorio porque la ley original lo hizo también para financiar la movilidad.

Nos queda la duda sobre la posible incidencia de las leyes 22.804 y 23.646 sobre Régimen Complementario de Jubilaciones y Pensiones para la Actividad Docente y para el Personal No Docente, en el cálculo del suplemento en comentario. En ninguna de las normas analizadas se hace mención del régimen complementario. ¿Es posible que se haya delegado al régimen complementario el pago de la diferencia entre el haber de la ley 24.241 más el suplemento y el 82% móvil ?- Si así fuera, ¿en haberes nuevos el suplemento cubriría la diferencia con el 82% del haber al cese y el régimen complementario la movilidad posterior?

Como ocurrió con la ley 18.037original también el artículo 7 de la ley 24.463 debe ser analizado en el contexto histórico y económico en que fue dictado. En el texto primitivo de aquélla los aumentos a los ya jubilados eran anuales. No se previeron aumentos mensuales. Hay que tener presente, que esta ley se dictó en un período de bajo o nulo incremento de salarios. En el período Junio-67/Junio-68, los salarios no tuvieron aumentos. Durante el lapso Junio-68/Junio-69, aumentaron un 8%, conforme al Indice del Salario del Peón Industrial del INDEC.

Al reaparecer la inflación luego de 1969 y agudizarse posteriormente, el Poder Ejecutivo, se vió obligado a acordar aumentos “a cuenta de la movilidad anual” y de esa forma se crearon las condiciones para la reforma a la ley originaria, mediante la Ley 21.451.

El sistema original con una inflación muy baja (8% anual) permitía calcular bien el haber inicial, y ajustar los haberes correctamente. Pero el mismo fue superado por la realidad económica posterior. De la misma forma, el art. 7 de la ley 24.463 sancionado en una época de estabilidad salarial parece ser un dique a punto de caer cuando reaparecen los aumentos salariales. No dudamos que le queda poca vida al artículo 7 dentro de una ley que parece un barco con varias vías de agua (Sánchez, Itzcovich, etc.).

XI. Retiro por Invalidez y Pensión

En el artículo 6 de la ley 24.016 se exige que la incapacidad se produzca en funciones docentes para que exista el beneficio especial, con un haber equivalente al de la jubilación ordinaria. En forma similar la muerte debería producirse en funciones docentes para que exista derecho a la pensión especial. En el artículo 6 de la Resolución 33/05 SSS, se establece que la calidad de aportante del docente será la de afiliado regular en la medida que la invalidez o la muerte se produjeren hallándose en funciones.

Como lo venimos sosteniendo desde hace tiempo el afiliado que se incapacita en actividad siempre debería ser considerado afiliado regular de pleno derecho como lo establece la fuente chilena (art. 54, Decreto 3500/80). Con esta reglamentación se produce un argumento mas a favor de esta interpretación, porque no parece equitativo considerar afiliados regulares a los docentes que se incapaciten o fallezcan en actividad y someter a los no docentes a los decretos 1120/94 , 136 /97 y 460/99, que permiten considerar irregular sin derecho a personas que se incapaciten o fallezcan en actividad (Ver El afiliado regular. Caso Terrussi, TXIV, 349).

No cabe duda que durante la vigencia de la ley 23.895 (10.11.1990/31.12.1991), el art. 43 de la ley 18.037 era aplicable. Luego del 1.1.92 y con la vigencia de la ley 24.016 surge la duda de si el art. 43 de aquella ley es aplicable. Según el art. 2 de la ley 24.016, en lo no modificado por ésta rige la ley 18.037 o la ley 24.241. En la ley 18.037 la incapacidad se tenía que producir durante la relación de dependencia, (Art. 33), salvo el supuesto previsto en el párrafo 2º del art. 43. Vale decir, que en esta primera aproximación las dos leyes exigían lo mismo. Puede entenderse que la ley 24.016 modificó a la ley 18.037 en lo atinente al art. 43 ? o se puede entender que al no modificar o descartar el art. 43 expresamente, la ley 24.016 acepta la aplicación del art. 43?

El mismo razonamiento es aplicable durante la vigencia de la ley 24.241 y sus reglamentaciones, que establecen un procedimiento conforme al cual un afiliado inactivo puede ser considerado afiliado regular o irregular con derecho, pese a no producirse la incapacidad o la muerte en actividad.

Estas cuestiones inevitablemente se van a presentar y es nuestro deber como analistas adelantarnos a estas variantes.

XII. Reajuste de beneficios anteriores otorgados a docentes amparados por la ley 24.016

El artículo 4 de la ley 23.895 estableció que los haberes de las jubilaciones docentes ordinarias, por invalidez y las pensiones de sus causahabientes, otorgadas o a otorgar por aplicación de leyes vigentes con anterioridad a esta ley, se reajustarán de conformidad con las normas de la presente dentro de los sesenta (60) días de su promulgación. Así como la ley 14.499, art. 3, concedió el 82% móvil a las prestaciones ya acordadas, la Ley 23.895 lo hizo con las prestaciones docentes existentes a la fecha de su sanción. De manera que todas las prestaciones con servicios docentes que reúnan los requisitos de la ley 23.895 han recibido el 82% móvil y aunque esta ley se haya derogado el status jubilatorio acordado persiste. Los jubilados docentes durante la vigencia de la ley 24.016, que reúnan las condiciones de esta ley, también tienen derecho al 82% móvil.

El procedimiento de reajuste estructurado en la Circular GP 19/05-ANSES, Capítulo XIII, congela la movilidad del art. 4 de la ley 24.016 al 31.3.95, en base a lo ya expuesto. Por ello, se abre un ancho campo de posibilidades para impugnar el Decreto 137/05, la Resolución 33/05-SSS y la citada circular, porque bajo el pretexto de reglamentar la ley privan a los docentes de la movilidad concedida por ésta, aplicando el artículo 7 de la ley 24.463, dictado en otro contexto histórico y económico.