2. El art. 2 inc. e) de la Ley 16.986, en cuanto impone la necesidad de presentar la demanda de amparo dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse, no es un escollo insalvable cuando con la acción incoada se enjuicia una ilegalidad continuada, sin solución de continuidad, originada tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también en el tiempo siguiente.

3. Si bien el art. 53 de la Ley 24.241 no establece, como lo hacían las leyes anteriores, la expresa mención de la enumeración taxativa, la reducción significativa de los posibles beneficiarios lleva a entender que el legislador pretendió asignarle tal carácter, impidiendo la concesión del beneficio a otras personas distintas de las allí enumeradas. No obstante ello, por vía jurisprudencial, se ha extendido la cobertura en casos especiales en los que se encontraba acreditado que el causante contribuía al sustento del peticionario, quien se veía impedido de obtenerlo por otros medios.

4. La regla interpretativa en materia de Seguridad Social, especialmente en los supuestos no contemplados expresamente en la norma, fue dada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que afirmó que esta rama del derecho tiene como finalidad esencial cubrir “contingencias sociales” o, más precisamente, “asegurar lo necesario a las personas que sufren”. De ahí que, reiteradamente, haya puntualizado, por un lado, la “naturaleza alimentaria” de las prestaciones que prevé y por el otro, la relación entre estas y la cobertura de “riesgos de subsistencia”.

5. El Alto Tribunal  ha considerado dos circunstancias: primeramente, que el cometido propio de la seguridad social, por mandato de la Constitución Nacional (art. 14 bis), es la cobertura “integral” de las consecuencias negativas producidas por las contingencias sociales y, además, que es preciso interpretar las normas infra constitucionales de la seguridad social conforme a su objetivo protectorio, lo cual impone reglas amplias, cuidando que el excesivo rigor de los razonamientos, o los criterios restrictivos, no desnaturalicen el espíritu que ha inspirado su adopción, pues no debe llegarse al desconocimiento de derechos de esta índole sino con extrema prudencia. Es por ello que toda preferencia hermenéutica debe volcarse hacia el resultado que favorece los objetivos normativos, y no hacia el que los dificulta.

6. Corresponde confirmar la sentencia que reconoció a un nieto el  derecho al beneficio de pensión derivado del fallecimiento de abuelo toda vez que en el caso se encuentra acreditado que el menor cuenta con certificado de discapacidad, que se encontraba a cargo de su abuelo, quien era su cuidador y titular de la curatela definitiva del menor; que este percibía la asignación por hijo discapacitado y que a su vez le brindaba la prestación del PAMI, por tenerlo a su cargo.

La Dra. Pérez Tognola dijo:

I.- Contra la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo incoada por la parte actora y resolvió hacer lugar a la demanda instaurada por Martín Horario Cortavarría, en representación de su hijo menor de edad Martín Gustavo Cortavarría contra la Administración Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia dispuso reconocer su derecho al beneficio de pensión derivado del fallecimiento de abuelo; rechazar la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada y, en consecuencia, establecer el día 14/11/2020 como el de adquisición del derecho e inicial de pago de la prestación; declarar la inaplicabilidad del art. 53 de la Ley 24.241 y art. 13 de la Ley 26.222 para el caso específico de autos: ordenar al organismo administrativo que en el término de veinte días dicte el acto administrativo por el que proceda a conceder el beneficio y ponga al pago el haber pertinente en el mensual siguiente y abone el retroactivo correspondiente con más los intereses calculados según la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina. Con costas por su orden (cfr. art. 68 2da parte del CPCCN, art. 17 de la Ley 16.896) y difiere regulación de honorarios, dedujo recurso de apelación la parte demandada.

Para así decidir, la magistrada de grado consideró acreditado que que el menor cuenta con certificado de discapacidad por trastornos generalizados del desarrollo, y que se encuentra escolarizado concurriendo al Instituto Pringle Morgan; que se encontraba a cargo de su abuelo, Ricardo Horacio Cortavarria, quien era cuidador y tenía a su cargo a sus nietos, entre ellos el menor Martín Gustavo Cortavarría (nacido el 25/04/2006), y habiendo fallecido su abuelo, el menor se encuentra a cargo y cuidado de su padre Sr. Martín Horacio Cortavarría. Asimismo, la Jueza a cargo del Juzgado Civil 92, en la causa nro. 29193/2015, caratulada: “CORTAVARRÍA, MARÍA LUCRECIA Y OTROS c/ D’ONOFRIO, LORENA EVANGELINA Y OTRO s/GUARDA”, dictó resolución en Junio de 2021 ordenando a PAMI que reafiliara al menor otorgándole la correspondiente cobertura y prestaciones, razón por la cual actualmente se encuentra percibiendo los servicios de PAMI.

Concluye que en tales condiciones, tras considerar que la aplicación del artículo 13 de la Ley 26.222, en el caso, importaría el cumplimiento de una directiva legislativa contraria a la noción de progresividad de los derechos, ya que dejaría en estado de total vulnerabilidad y abandono al actor, hizo lugar a la demanda y declaró -en el caso- la inaplicabilidad del art. 53 de la Ley 24.241 y art. 13 de la Ley 26.222 -que sustituyó el art. 161 de la Ley 24.241 y reconoció el derecho del actor, Martín Gustavo Cortavarría, a obtener el beneficio de pensión derivada del fallecimiento de su abuelo Ricardo Horacio Cortavarría..

II.- La accionada sostiene la caducidad del plazo legal de la acción de amparo iniciada, la inadmisibilidad formal de la misma en tanto la naturaleza discutida excede el acotado marco del amparo. Argumenta sobre la naturaleza jurídica de la prestación de la actora,   que lo decidido le causa agravio por cuanto no se aplica la normativa legal vigente y/o los requisitos previstos en la misma, permitiendo el acceso al beneficio pretendido, no obstante no encontrándose el menor Martín Gustavo Cortavarría, incluido como derechohabiente en la ley aplicable. Cuestiona el plazo de cumplimiento establecido.

III.- Surge de las presentes que se presentó el Sr Martín Horacio Cortavarría, en representación de si hijo menor Martín Gustavo Cortavarría, quien padece “trastornos generalizados del desarrollo”, conforme el certificado de discapacidad adjunto, e interpuso acción de amparo a fin de que el organismo le otorgue al mencionado, el beneficio de pensión derivada por el deceso de su abuelo Ricardo H. Cortavarría, a quien le habían otorgado la guarda del menor y quien era titular de un beneficio de jubilación ordinaria número 150886658500. Asimismo, alega que el “de cujus” percibía mensualmente la asignación por discapacidad correspondiente a éste; además de cubrir sus necesidades y proveerle de la cobertura médica, a través de Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP /PAMI).

IV.- En cuanto a la procedencia de la acción de amparo, cabe advertir que la misma se encuentra regulada por la Ley 16.986 y receptada en el art. 43 de la Carta Magna. La norma citada dispone: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”.

Asimismo, el art. 2° inc. a) de la Ley 16.986, establece para la procedencia del amparo, que el mismo no será admisible cuando “...existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate...”. Una interpretación literal de la norma en cuestión implicaría la improcedencia de la acción intentada, habida cuenta que cabría la interposición de la demanda. Sin embargo, como se dijo en autos “Tuccillo Dino c/ ANSeS s/ Amparos y Sumarísimos”, Sent n° 78.828 de fecha 13/3/96: “...en el caso concreto de autos no se permitió al recurrente al acceso a remedios administrativos o jurisdiccionales adecuados, en atención a la naturaleza alimentaria de los derechos suspendidos al recurrente... considero que la acción intentada debe tener acogida favorable (conf. Ley de Amparo, Astrea, Ed. 1979, Néstor P. Sagues, p. 144), como en el caso concreto de autos.

Lo argumentado también tiene su aval en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “José Moreno y otros c/Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles” del 15/03/83 (Fallos 305:307), donde se afirmó que “... Si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios instituidos para la solución de las controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos administrativos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de los derechos más que de una ordenación o resguardo de competencia”.

Nos encontramos aquí, sin lugar a dudas, ante una situación “delicada y extrema”, en el decir de la Corte, donde peligra la salvaguarda de derechos fundamentales cuyo carácter alimentario nadie cuestiona, por lo que la vía del amparo aparece como el remedio más eficaz, rápido y expedito que posee el actor para proteger su derecho, por lo que corresponde desestimar el agravio vertido al respecto.

V. En cuanto al vencimiento del plazo para iniciar la acción cabe puntualizar, tal como lo hiciera la “a quo”, que el actuar ilegítimo de la administración se actualiza mensualmente, por lo que el plazo de caducidad del art. 2 inc. e) de la Ley 16.986 no se produce cuando se trata de un incumplimiento continuado, que traslada sus efectos a la última mensualidad, ya que cada acreencia mensual constituye una unidad por separado (cfr. Sagües, Néstor Pedro, “Derecho Procesal Constitucional - Acción de Amparo” T°3, págs.280/281; Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991).

Es decir que el art. 2 ° inc. e) de la Ley 16.986, en cuanto impone la necesidad de presentar la demanda de amparo dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse, no es un escollo insalvable cuando con la acción incoada se enjuicia una ilegalidad continuada, sin solución de continuidad, originada tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también en el tiempo siguiente (ver Fallos 307:2184; C.F.S.S., Sala I, in re “Flores, Julia c/ ANSeS s/Amparos y Sumarísimos”, Expte.526.080/96, Sentencia Interlocutoria N° 44.064 del 20/12/96).

VI. Respecto de la cuestión traída a conocimiento de esta alzada, cabe recordar que el art. 38 de la Ley 18.037 t.o. 1976 enumeraba taxativamente quienes tenían derecho a pensión en caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad o con derecho a jubilación, estableciendo en su inciso d) la posibilidad de acceso a la prestación de los nietos solteros, las nietas solteras y las nietas viudas, estas últimas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, huérfanos de padre y madre hasta los dieciocho años de edad o se encontraren incapacitados para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de fallecimiento de éste, o incapacitados a la fecha en que cumplieran la edad de dieciocho años (cfr. art. 39 de la ley citada).

Ahora bien, el universo de derechohabientes se vio significativamente reducido con la sanción del art. 53 de la Ley 24.241; lo que sin duda marcó un retroceso en la tendencia imperante respecto de la protección integral del núcleo familiar ampliado.

Si bien el art. 53 de la Ley 24.241 no establece, como lo hacían las leyes anteriores, la expresa mención de la enumeración taxativa, la reducción significativa de los posible beneficiario lleva a entender que el legislador pretendió asignarle tal carácter, impidiendo la concesión del beneficio a otras personas distintas de las allí enumeradas.

No obstante ello, por vía jurisprudencial, se ha extendido la cobertura en casos especiales en los que se encontraba acreditado que el causante contribuía al sustento del peticionario, quien se veía impedido de obtenerlo por otros medios.

La regla interpretativa en materia de Seguridad Social, especialmente en los supuestos no contemplados expresamente en la norma, fue dada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver al respecto, por ejemplo, el precedente “P., A c/ Anses”, P. 368.XLIV, del 28.6.11, donde resume la doctrina sentada en numerosos fallos anteriores) que afirmó que esta rama del derecho tiene como finalidad esencial cubrir “contingencias sociales” o, más precisamente, “asegurar lo necesario a las personas que sufren”. De ahí que, reiteradamente, haya puntualizado, por un lado, la “naturaleza alimentaria” de las prestaciones que prevé y por el otro, la relación entre éstas y la cobertura de “riesgos de subsistencia”.

El Alto Tribunal también ha considerado dos circunstancias: primeramente, que el cometido propio de la seguridad social, por mandato de la Constitución Nacional (art. 14 bis), es la cobertura “integral” de las consecuencias negativas producidas por las mencionadas contingencias y, además, que es preciso interpretar las normas infra constitucionales de la seguridad social conforme a su objetivo protectorio, lo cual impone reglas amplias, cuidando que el excesivo rigor de los razonamientos, o los criterios restrictivos, no desnaturalicen el espíritu que ha inspirado su adopción, pues no debe llegarse al desconocimiento de derechos de esta índole sino con extrema prudencia. Es por ello que toda preferencia hermenéutica debe volcarse hacia el resultado que favorece los objetivos normativos y no hacia el que los dificulta.

Por otra parte, si analizamos la evolución legislativa del derecho a pensión vemos que los requisitos para obtener y conservar las pensiones siempre atañen a circunstancias personales de los beneficiarios, esencialmente variables (así lo señalaba Raul C. Jaime, “La ley aplicable en materia de extinción del derecho pensionario”, en Derecho del Trabajo, Bs.As., 1971, pág. 497) y la jurisprudencia de este fuero ha sido históricamente permeable a reclamos como el de autos, donde por ejemplo la Sala 2 sostuvo, en autos “Sciarra, Lucas v. Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos” (sent. del el 22/12/1997), que “Si el causante subvenía totalmente las necesidades del menor (en el caso, hijo de padre desconocido que se hallaba a cargo del abuelo conforme la guarda otorgada por un Tribunal de Menores), aun cuando a los efectos técnicos no se cumpla con el requisito de orfandad previsto por el art. 38, inc. d), Ley 18.037, debe concluirse que se encuentra en condiciones de acceder al beneficio de pensión. Así lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia al sostener que el requisito de orfandad debe equipararse a la desprotección o a la falta de ingresos y recursos propios, pudiendo —de ser el caso— ser dejado de lado de acreditarse estos últimos (cfr. Corte Sup., 30/5/1985, ‘Battilana, María A.’; 15/4/1982, ‘Oswald, Ramona D.’; C. Nac. Trab., sala 6a, 30/11/1988, ‘Romano, Gabriela V.’; C. Nac. Seguridad Social, sala 3a, 8/3/1994, ‘Remedi, Alejandro’)”.

En igual sentido, esta Sala I, en un pronunciamiento del 28/4/2000, “Barreto, Juana M. v. ANSeS”, reiteró el criterio de asimilar orfandad con desprotección y además aplica con sentido previsionalista la figura del “estado a cargo”, que en este ámbito se define por el “mantenimiento del nivel de vida alcanzado” en vida del causante, sin ser necesario que el causahabiente acredite una carencia total de recursos económicos y en la causa “Lago, María Inés y otros v. ANSeS s/pensiones”, del 24/5/2007, se reconoció el derecho ensionario de la nieta por aplicación del art. 161 de la Ley 24.241 -en su anterior redacción- que establecía que el derecho de pensión de los causahabientes de los afiliados que a la fecha de entrada en vigor de la ley fueran titulares de jubilación o tuvieran derecho a ella de conformidad con las leyes vigentes a esa fecha, se regirán por dichas leyes.

En oportunidad de sentenciar en una causa análoga a la presente, en mi carácter de titular del Juzgado Federal Seguridad Social N. 6, hice lugar a la medida cautelar solicitada a favor de una nieta menor discapacitada, que no había sido reconocida por su padre y si bien estaba al cuidado de la madre, el sostén del hogar era el abuelo (“Dallera, María C. y otro v. ANSeS s/amparos y sumarísimos con medida cautelar adjunta), allí sostuve que ”Frente a una realidad social cada vez más cambiante respecto de los vínculos parentales, donde las formas familiares adquieren matices muy diferentes de los que existían en la antigüedad, la legislación previsional debe necesariamente acompañar estos cambios respetando los vínculos formales y no formales respecto de quienes en vida han estado al amparo económico del causante".

En un reciente fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata que, en la causa, “RODRÍGUEZ, LUIS ALBERTO (EN REPR. DE MENOR BAJO SU GUARDA) Y OTRO c/ ANSES s/PENSIONES, Expediente No 21366/2016, sentencia del 15/3/2021, sostuvo ”...si bien la menor R.R. J. no se encuentra dentro del Nomen Iuris que establece el art. 53 de la Ley 24.241, y que por ello, ...no posee el derecho a la pensión derivada tras el fallecimiento de su abuela, no puedo dejar de analizar el caso en un contexto holístico del derecho, en armonía con los principios generales que rigen en materia previsional, la Constitución Nacional, así como la Convención de los derechos del niño.- ... en virtud de los caracteres que informan a todo beneficio previsional, es reiterada la doctrina de nuestra Corte, que “ (...)los jueces deben obrar con cautela en el desconocimiento o rechazo de solicitudes de beneficios de naturaleza alimentaria” (Fallos 320:364), precisamente porque ese contenido “exige una consideración particularmente cuidadosa a fin de que, en los hechos, no se afecten sus caracteres de integrales e irrenunciables, ya que el objetivo de aquéllos es la cobertura de los riesgos de subsistencia y ancianidad, ... luego de la reforma constitucional del año 1994, los poderes públicos - entre los que se encuentran los órganos jurisdiccionales administrativos - han de extremar los recaudos para dar cumplimiento a los estándares que en materia de derechos humanos se introdujeron, como es el principio pro homine y el in dubio pro justitia socialis, que imponen al operador jurídico desechar aquellas pautas de interpretación contrarias a los principios mencionados. ...todo el orden socioeconómico, desde la Constitución y los instrumentos internacionales, hacia abajo, se enraíza en lo que es la pauta axial del derecho constitucional contemporáneo: los derechos humanos. Sabido es que la persona humana y sus derechos invisten centralidad, y que toda interpretación del sistema jurídico que la involucra ha de girar en su protección y defensa (Cfr. Bidart Campos, Germán, ”El orden socioeconómico en la Constitución", EDIAR, pág. 275)....", y, en consecuencia, ordena a la ANSeS arbitrar los medios necesarios a fin de otorgar a la menor una prestación similar a la que hubiese obtenido por pensión y en la proporción que le hubiese correspondido, que no resulte inferior al haber mínimo garantizado.

VII.- En suma, encontrándose acreditado en las presentes que el menor cuenta con certificado de discapacidad, por trastornos generalizados del desarrollo, que se encuentra escolarizado concurriendo al Instituto Pringle Morgan; que se encontraba a cargo de su abuelo, Ricardo Horacio Cortavarria, quien era su cuidador y titular de la  curatela definitiva del menor; que éste percibía la asignación por hijo discapacitado y que a su vez le brindaba la prestación del PAMI, por tenerlo a su cargo; a la luz de la jurisprudencia anteriormente reseñada, de prosperar mi voto, correspondería confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios.

Todo ello, por cuanto el art. 14 bis de nuestra Constitución prevé la protección integral de la familia, derecho que debe entenderse con amplitud de criterio y que es un axioma uniformemente aceptado que el cometido propio de la seguridad social, es la cobertura “integral” de las consecuencias negativas producidas por las contingencias sociales, motivo por el cual sólo procede desconocer derechos con suma cautela a fin de no soslayar el carácter alimentario y protector que poseen beneficios como el comprometido en el presente caso; a lo que se suma los compromisos asumidos por el Estado Argentino, ante la comunidad internacional con la firma de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

VIII. En relación con el agravio que le merece a la demandada el cumplimiento de la sentencia y la referencia del alcance del art. 22 de la Ley 24.463 y la aplicación de la ley de presupuesto cabe mencionar que, conforme el mensaje remitido por el P.E.N. al Honorable Congreso al acompañar el proyecto de lo que luego sería la Ley 24.463, esta fue ideada expresamente teniendo en mira los desajustes que habrían provocado las llamadas sentencias de reajuste (en tal sentido “Carini, María Susana c/Anses s/Restitución de Beneficio”, sentencia de la C.F.S.S., Sala III, del 8.10.97, publicado en J y P N° 43, págs. 143/148, voto del Dr. Wassner al que adhiere el Dr. N. Fasciolo; criterio hecho suyo por esta Sala en autos “Arisa, AngelUmberto c/Anses s/Haberes Jubilatorios y Nulidad de Acto Administrativo”, sentencia interlocutoria N° 47.023, del 2/12/98).

Por lo tanto, en cuanto no nos encontramos ante el supuesto de un beneficiario que pretende el reajuste de sus haberes o de diferencias salariales suscitadas por supuestos cálculos erróneos, sino que estamos frente a un simple otorgamiento de un beneficio previsional, de los miles que el organismo debe reconocer anualmente en su operatoria regular, teniendo en cuenta el carácter alimentario del beneficio, debe declararse no aplicable al caso de autos las disposiciones contenidas en el art. 22 de la Ley 24.463 debiendo desestimarse los agravios de la demandada.

La Dra. Adriana Cammarata dijo:

Por compartir la solución propuesta por mi colega preopinante y, remitiéndome, asimismo, a los fundamentos oportunamente dados en el precedente del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social No 8 “Tripepi, Patricia Gladys c/ ANSeS s/prestaciones varias”, Expte. n° 8406/9, sent. del 25/6/2012, sustancialmente análogo al presente, adhiero al voto de la Dra. Pérez Tognola.

La Dra. Viviana Piñeiro dijo:

Por los fundamentos dados en la causa “Martínez, Mónica Alejandra c ANSES s/ Prestaciones Varias”, Expte. 74590/2014, Sent. Def. del 28/8/2014, del registro del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social No 10, adhiero a la solución propuesta por la Dra. Pérez Tognola.

Por lo indicado el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo que ha sido materia de agravios de conformidad con los considerandos precedentes. 2) Costas por su orden en la alzada (cfr. art. 68 2da parte del CPCCN y art. 17 de la Ley 16986).

Victoria Pérez Tognola. Adriana Claudia Cammarata.Viviana Patricia Piñeiro. Juezas de Cámara.