Gustavo Javier Morasso
 
El tope ilegal a las remuneraciones actualizadas(*)

Si bien el título de este artículo puede parecer un poco agresivo, del desarrollo del mismo se pretende arribar a esa conclusión.

Los Beneficios jubilatorios pueden verse afectados por diversos Topes legales:
 

Pero también los Beneficios jubilatorios pueden verse afectados por un Tope ilegal. El Artículo 14 Resolución Nº 6/2009 de la Secretaría de la Seguridad Social ha creado dicho Tope, al establecer, vía reglamentación, un Tope a las Remuneraciones Actualizadas.

El Artículo 14 Res. 6/2009 S.S.S. establece: “Apruébase la reglamentación de los artículos 24 y 32 de la Ley Nº 24.241, textos sustituidos por los artículos 12 y 6º de la Ley Nº 26.417, respectivamente.

Reglamentación ARTICULO 24: 1. 1. A los fines establecidos en el inciso a), se entiende por cesación de servicios la fecha en que se adquiere derecho al beneficio; fuere ésta la extinción del contrato de trabajo o relación de empleo público, o la de solicitud del beneficio de todas ellas la que ocurra en último término. 2. Para el cálculo del haber de la Prestación Compensatoria (PC), cuando se computen servicios en relación de dependencia, se entenderá que el período de DIEZ (10) años inmediatamente anteriores a la cesación en el servicio será el de CIENTO VEINTE (120) meses durante los cuales el afiliado haya percibido remuneraciones, las cuales serán actualizadas por los coeficientes que establezca la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, aplicando el índice previsto en el artículo 32 de la Ley Nº 24.241, texto sustituido por el artículo 6º de la Ley Nº 26.417. Las remuneraciones actualizadas no deberán superar el monto máximo de la base imponible establecida en el artículo 9º de la Ley Nº 24.241, texto sustituido por el artículo 1º de la Ley Nº 26.222, vigente a la fecha de la cesación de servicios.

¿Pero qué establece el artículo 24 de la Ley 24.241? El mismo expresa El haber mensual de la prestación compensatoria se determinará de acuerdo a las siguientes normas: a) Si todos los servicios con aportes computados lo fueren en relación de dependencia, el haber será equivalente al UNO Y MEDIO POR CIENTO (1,5%) por cada año de servicio con aportes o fracción mayor de SEIS (6) meses, hasta un máximo de TREINTA Y CINCO (35) años calculado sobre el promedio de remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones actualizadas y percibidas durante el período de DIEZ (10) años inmediatamente anterior a la cesación del servicio”.

Aquí surge la pregunta crucial de este artículo. ¿Dónde está el Tope en relación a las Remuneraciones Actualizadas?

De dicha pregunta surge la primer Conclusión: El Tope a las remuneraciones actualizadas no encuentra sustento legal en ninguna Ley.

Esta conclusión es objeto de una fundamental objeción constitucional, ya que la propia Constitución Nacional, en su artículo Artículo 19 establece que Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

El Art. 14 Resolución de la Secretaría de Seguridad Social Nº 6/2009 ha creado un nuevo tope que no está previsto en la Ley, al reglamentar palabra “actualizadas” de la frase “remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones actualizadas…” del Art. 24 de la Ley 24.241, ya que establece que “Las remuneraciones actualizadas no deberán superar el monto máximo de la base imponible establecida en el artículo 9º de la Ley Nº 24.241, texto sustituido por el artículo 1º de la Ley Nº 26.222, vigente a la fecha de la cesación de servicios entendida en los términos definidos en el apartado 1…”, pretendiendo dicha Resolución reglamentar la palabra “actualizadas” del Art. 24 Ley 24.241.

Es evidente el Exceso Reglamentario de la Resolución 6/2009, por lo que el Art. 14 de la Resolución 6/2009 VIOLA EL ART. 19 DE LA CONSTITUCION NACIONAL.

Sin necesidad de analizar el grado de consfiscatoriedad de este Tope, por estar viciada la constitucionalidad de la forma de creación de las normas legales, conforme la Pirámide de Jerarquía Constitucional, y la expresa prohibición de dicho proceder en cuestión, conforme garantiza el artículo 19 de la CN, y al sólo efecto de acreditar el perjuicio o daño que genera una norma inconstitucional, ¿Qué evolución ha tenido el monto máximo de la base imponible establecida en el artículo 9º?

Ley Nº 26.222 elevó de 60 a 75 MOPRES el Monto Máximo sujeto a Aportes (de $4.800, vigente desde abril de 1997, a $6.000 en abril de 2007, es decir un 25% en esos 10 años).

Por lo que durante el Período culminado el 31 de diciembre de 2006, NO HUBO EVOLUCIÓN O ACTUALIZACION DEL TOPE, contrario al análisis que ha hecho la Corte Suprema en los precedentes “Badaro” y “Eliff”.

A su vez el Art. 5º del Decreto 1346/07 lo elevó a 84,375 MOPRES. Por su parte el Anexo del Decreto 279/08 lo elevó a 90,70 MOPRES. Luego el Art. 7º de la Resolución A 135/09 lo elevó a $8.711,82, y recién a partir de ahí el Haber Máximo sujeto a aportes está relacionada su evolución con un índice.

Es decir que durante el Período culminado el 28 de febrero de 2009, luego de 12 años LA EVOLUCIÓN O ACTUALIZACION DEL TOPE ha sido del 62,5%, muy inferior a la evolución del ISBIC conforme “Eliff”.

La Segunda Conclusión a la que se arriba es que cuando las remuneraciones consideradas por el organismo y/o actualizadas correctamente conforme el artículo 24, inciso a), de la Ley 24.241 superen el monto máximo contemplado por el citado art. 9 de la ley 24.241 y el del Art. 14 Resolución S.S.S 6/2009, la aplicación del tope fijado en la disposición impugnada importaría una disminución en la prestación, contraria a los derechos reconocidos por los art. 14 bis, 17 y 19 de la Constitución Nacional.

Pero expresamente, qué dice el Artículo 9 de  la Ley 24.241, a la que remite el artículo 14 de la Resol. 6/09 de S.S.S. El mismo establece que“…a los fines exclusivamente del cálculo de los aportes previstos en los incisos a) y c) del artículo 10, la mencionada base imponible previsional tendrá un límite máximo equivalente a setenta y cinco (75) veces el valor del Módulo Previsional (MOPRE). Si un trabajador percibe simultáneamente más de una remuneración o renta como trabajador en relación de dependencia o autónomo, cada remuneración o renta será computada separadamente a los efectos de los límites establecidos en el párrafo anterior…”.

Que se aplique a los fines exclusivamente del cálculo de los aportes, significa que NO se debe utilizar para otro fin que no sea el recaudador, es decir AL MOMENTO DE INGRESAR el aporte, y no para un fin diferente al mismo.

Por su parte, el Artículo 25 de la Ley 24.241 determina que “Para establecer el promedio de las remuneraciones no se considerará el sueldo anual complementario ni los importes que en virtud de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 9º excedan el máximo fijado en el primer párrafo del mismo artículo.”

Tercera Conclusión. De la lectura de ambos artículos se desprende que el límite impuesto por el art. 9 de la Ley 24.241 se debe considerar al momento del aporte en tiempo oportuno, es decir mientras el afiliado se encontraba cotizando, y que el límite del art. 25 se debe considerar al momento de calcular el promedio LAS REMUNERACIONES NOMINALES (luego actualizadas) sobre el monto máximo imponible, más allá de la remuneración sujeta a contribuciones patronales, éstas sin tope alguno.

Es decir que el art. 9 y 25 de la Ley 24.241 no son aplicables a la actualización de las remuneraciones, sino a cuestiones previas, como es al tiempo del aporte (art. 9) o al tiempo de la obtención de la base remuneratoria –promedio- (artículo 25).

Por su parte, cuando la Fecha de Adquisición del Derecho (FAD), momento en el que deben actualizarse las remuneraciones, conforme el Art. 24 de la Ley 24.241, es anterior a la entrada en vigencia de la Resolución 6/2009, es Inaplicable el Tope a las Remuneraciones por no existir dicho Tope al momento en que han sido actualizadas las mismas, por la validez temporal de las normas jurídicas.

Más aún cuando la Fecha de Alta del Beneficio es anterior a la entrada en vigencia de la Resolución 6/2009.

Es evidente el Exceso Reglamentario de la Resolución 6/2009, por lo que su aplicación representaría una Gravedad Institucional de grandes magnitudes, ya que se estaría aplicando un tope ilegal, siendo que sólo la Ley puede cerciorar derechos.

No los puede cerciorar hacer un Decreto Reglamentario que excede la Ley reglamentada, y mucho menos lo puede hacer una Resolución Administrativa.

El Tope a las Remuneraciones Actualizadas debe ser Declarado Inconstitucional, por ilegal.

Como las declaraciones de inconstitucionalidad son alternativas de Última Ratio, es que debe analizarse primero la posibilidad de solucionar la gravedad institucional mediante otras vías.

Una opción es la Declaración de Inaplicabilidad cuando la FAD es anterior a 25/02/2009, fecha en que ha sido dictada la Resolución 6/2009. Si bien no existe pronunciamiento judicial en concreto al respecto, la práctica indica que en las ejecuciones de las sentencias, las liquidaciones son aprobadas sin aplicación de este Tope, pese a que en no esté expresamente declarado en las sentencias en ejecución.

Por su parte, si se ha declarado o diferido en planteo de la inconstitucionalidad del 9 y  25 ley 24.241, es inaplicable el Tope de referencia al que remite el art. 14 de la Resolución 6/2009, por lo que éste también cae junto a su Tope de Referencia.

Si la FAD es posterior al dictado de la Resolución S.S.S 6/2009, y no ha sido declarado o diferido en planteo de la inconstitucionalidad de la misma, y tampoco se ha declarado o diferido en planteo de la inconstitucionalidad del 9 y  25 de la Ley 24.241, no existe otra opción que el Control de Inconstitucionalidad de Oficio, conforme ha establecido la Corte Suprema en “Iztcovich”.

También, teniendo en cuenta el carácter de Última Ratio en las declaraciones de Inconstitucionalidad, una opción sería modificar el Índice de Actualización del Tope a las Remuneraciones Actualizadas, que es el mismo Índice utilizado para la Actualización de las Remuneraciones nominales del Titular, en base a que ya ha sido descartado éste último, al ser ordenado el Recálculo de las Remuneraciones, por lo tanto se puede utilizar el mismo índice ordenado en su reemplazo.