Carolina Lodeiro Martínez
 
Las uniones convivenciales y el art. 53 de la Ley 24.241
 
1 - Introducción

La Ley 24.241 instituye el Sistema Integrado Previsional Argentino, que tiene por objeto cubrir las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

En este artículo nos abocaremos al análisis del derecho de pensión, especialmente al de las y los convivientes y las “Uniones Convivenciales” del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN).

La pensión tiene como fin sustituir el aporte que realizaba el causante previo a su fallecimiento.  Es esta cobertura de riesgos de subsistencia frente a la pérdida que sufrieron los derechohabientes, la que le otorga al beneficio un carácter alimentario.

El art. 53 de la Ley 24.241 enumera de manera taxativa los derechohabientes del causante con derecho a pensión, encontrándose en los incisos C y D la conviviente y el conviviente.

Por su parte el CCyCN regula las “Uniones Convivenciales”.  Teniendo en cuenta que esta normativa es posterior a la arriba mencionada, analizaremos la implicancia o no que pueda tener en el derecho previsional.
 

2 - El derecho de los convivientes al beneficio de pensión en la Ley 24.241 y las resoluciones de ANSeS

Como mencionamos anteriormente la Ley 24.241 regula el derecho pensionario de los convivientes.

El artículo 53 de la mencionada ley establece: “ ...En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes. ...”.

Entonces, solo podrán acceder al beneficio previsional quienes cumplan con los preceptos establecidos por la norma.

El reconocimiento de este derecho tuvo su origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación como “cónyuge de hecho”(1), y luego a nivel Nacional fue incorporado en la Ley 23.226.

Hay una realidad histórica social, siempre existieron las parejas que convivían y no contraían matrimonio. Y desde hace varios años la convivencia ha sido apreciada como modelo familiar alternativo al del matrimonio. Sin embargo, cabe precisar que el concepto de convivencia establecido para que aquella genere derecho de pensión es la de estructura “en aparente matrimonio”.

La norma también es clara en cuanto al límite temporal exigido, el cual debe prolongarse hasta el momento “inmediatamente anterior al fallecimiento del causante”, ya que si se produce el deceso cuando había finalizado la vida en común, se pierde este derecho. No obstante, existen antecedentes que reconocen este derecho rompiendo este mandato legal aplicando análogamente la culpa del causante como responsable de la ruptura.

En materia probatoria, el criterio de ponderación es amplio. El decreto reglamentario 1290/94 indica que se pueden emplear todos los medios probatorios previstos en la legislación vigente, puntualizando a su vez que la prueba testimonial no podrá ser la única que avale lo peticionado, salvo y solo como excepción, que las circunstancias socioculturales y ambientales no lo permitan.

Por último y no menos importante, ya que a veces parece ser ignorado por el Organismo, la norma dispone que cuando medie reconocimiento expreso por parte del causante de la convivencia y este haya sido por instrumento público, será presunción suficiente. Entonces, queda invertida la carga de la prueba y ya no será el administrado quien deba probar su derecho, sino la Administración evidenciar la impertinencia.
 

 3 - Las uniones convivenciales en el Código Civil y Comercial de la Nación

En lo que respecta a la órbita del Derecho Civil, antes las parejas que mantenían una relación de afecto pero que por distintas razones no se unían en matrimonio, quedaban desamparados por el sistema jurídico.

Desde el derecho de familia positivo, se buscó incluir a otras formas familiares, otorgando efectos jurídicos a las relaciones afectivas que cumplen con determinados requisitos.

El derecho fue paulatinamente reconociendo la realidad social de estas parejas en distintos órdenes del sistema jurídico: indemnización por muerte del trabajador (Ley 20.744 – Art. 248), trasplante de órganos y materiales anatómicos (Ley 21.193 – Art. 21), protección contra la violencia familiar (Ley 24.417 – Art. 8), protección integral a las mujeres (Ley 26.485 – en varios de sus artículos) y en las distintas leyes previsionales, entre otros.

Si bien como ya señalamos, el instituto de la convivencia no se encontraba regulado expresamente por el derecho civil, sí se encontraba alguna disposición aislada en el Código Civil de la Nación(2). Recién en el año 2015 se introdujo de manera expresa. El Código Civil y Comercial de la Nación regula, en su Libro Segundo -  Relaciones de familia, Título III, legisla las uniones convivenciales dentro de los artículos 509 a 528.

Antes de adentrarme en la normativa vigente, comparto un análisis del Dr. Nestor E. Solari que refleja e intenta superar cierta mirada sobre las personas que deciden conformar su estructura familiar a través de las uniones convivenciales “… Cuando los miembros de la pareja no se casan lo único que se puede derivar de tal situación es que las partes no se quieren casar. Todo lo demás, forma parte de un imaginario que no se condice con la realidad.” (3)

El artículo 509 del CCyCN establece “Las disposiciones de este Título se aplican la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”. Si bien, no brinda una definición de lo que es una unión convivencial, sí establece cuáles son sus elementos constitutivos.

No cualquier unión entre dos personas constituye una unión convivencial como la que tiene prevista el CCyCN. La unión debe darse con exclusividad entre dos personas, sin distinción del sexo (en reflejo de la Ley 26.618). Es necesario que sea exteriorizado por las partes para darle sustento. En cuanto al tiempo se dispone que no puede tratarse de una relación esporádica, sino que tiene que tener una continuidad, y esta debe ser como mínimo de dos años para que dicha unión produzca efectos jurídicos. Cabe destacar el requisito de “proyecto de vida en común” en el cual se entiende que los integrantes de la unión convivencial manifiestan la voluntad de vivir íntegramente en pareja.

El artículo 510 del CCyCN fija los requisitos: “El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este Título a las uniones convivenciales requiere que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta;  d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea;  e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años.”. Estas condiciones, son asimilables a las que se imponen al régimen matrimonial. Se adiciona la inexistencia de otra unión convivencial registrada de manera simultánea y el plazo mínimo.

Las uniones convivenciales se constituyen sin formalidad alguna, por lo que quedan fuera del control estatal, a diferencia del matrimonio. La registración surge solo efectos probatorios y un plus de derechos sobre la vivienda familiar y las cosas muebles indispensables que se encuentran dentro de ella (Art. 522 del CCyCN).

El CCyCN establece que se puede probar por cualquier medio, sin embargo aclara que la inscripción en el registro correspondiente es prueba suficiente (Art. 511 y 512 del CCyCN). La política legislativa a la hora de evitar calificar a la registración como un elemento indispensable, con el fin de excluir del derecho a un grupo amplio de personas que por diversos motivos no quieren registrarla.
 

4 - Similitudes entre las normas

Entre las uniones convivenciales reguladas en el CCyCN y las convivencias con efectos previsionales podemos encontrar algunas similitudes:

A. Conforme al art. 16 de nuestra Constitución Nacional y el art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la condición sexual de una persona no puede ser motivo para restringir un derecho. Arraigado a esto, el art. 509 del CCyCN y la Resolución 671/08 de ANSES en su art. 1 así lo reconocen.

“Declárese a los convivientes del mismo sexo incluidos en los alcances del artículo 53 de la Ley Nº 24.241, como parientes con derecho a la pensión por fallecimiento del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad del Régimen Previsional Público o del Régimen de Capitalización, que acrediten derecho a percibir el componente público.

A tal efecto, la convivencia mencionada se acreditará según los medios probatorios que establece el Decreto Nº 1290/94 para los casos en que el causante se encontrare a su deceso comprendido en dicho régimen.”

B. Ambas normativas, tienen reconocimiento de la convivencia cuando las partes lo hayan hecho ante autoridad pública. Se encuentra regulado en el Art. 53 punto 3 del decreto reglamentario 1290/94 y el Art. 512 del CCyCN. De todos modos, cabe aclarar que si existe una diferencia en este punto, ya que a los efectos previsionales este reconocimiento basta con que el reconocimiento lo haya hecho el causante, mientras que para el CCyCN lo deben hacer ambos integrantes de la pareja.

C. La amplitud probatoria en ambas normas.

D. El carácter público que se le exige a las convivencias en los dos órdenes a fin de adquirir derechos, se entiende que es para poder garantizar la seguridad jurídica. Una unión entre dos personas, por más prolongada que sea, si solo queda en el ámbito privado de estos no puede generar efectos jurídicos.
 

5 - Diferencias entre las normas

Ahora bien, así como existen similitudes también existen diferencias:

A. Una gran diferencia es el impedimento de ligamen que existe en el CCyCN para conformar una unión convivencial (Art. 510 “…d) No tengan impedimento de ligamen ni este registrada otra convivencia de manera simultánea. …”). En cambio, en este sentido, el art. 53 de la Ley 24.241 permite que se configure una convivencia a los efectos previsionales para las personas que estén casadas pero que se encuentren separadas de hecho.

B. Los años de convivencia exigidos también son distintos, a los efectos previsionales se hace una diferencia entre que los integrantes de la unión tengan descendencia en común o no, de esto dependerá que tengan que probar dos o cinco años respectivamente. En cambio, las uniones convivenciales en el CCyCN  establecen un plazo mínimo de dos años. Cabe destacar que es llamativo que en los “Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación” se indica que el plazo establecido por el CCyCN fue tomado entre otras leyes por el derecho a pensión: “El Anteproyecto sigue la postura de varias legislaciones extranjeras y de leyes nacionales que otorgan determinados efectos a las uniones convivenciales (por ej., el derecho a pensión, la continuación de la locación ante el fallecimiento del locatario) que exige un plazo de permanencia y estabilidad mínima de la unión. La determinación de un plazo busca resguardar la seguridad jurídica y evitar la arbitrariedad que puede derivarse de la indeterminación.” (El destacado de la norma me pertenece). (4)

C. Hay una diferencia, que por ahora, pareciera no revestir ninguna consecuencia jurídica, pero marca el paso del tiempo y la actualidad de la sociedad en cada norma. Mientras que a los efectos previsionales se exige que la vida sea “en aparente matrimonio”, en la órbita de las uniones convivenciales lo exigido es que se tenga un proyecto de vida en común. Se cree que la convivencia y el proyecto de vida en común son dos de los elementos tipificantes que diferencian este tipo elegido de organizaciones familiares de simples relaciones afectivas.

D. En cuanto al cese, el art. 53 de la Ley 24.241 indica que los años a probar deben ser inmediatos anteriores al fallecimiento del causante. El CCyCN en el art. 523 dentro de las causales por las cuales cesa la unión convivencial tiene el inciso g “la unión convivencial cesa: por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales y otros similares, siempre que permanezca la voluntad en común”.

Este tema, en parte ya fue tratado por la Justicia Nacional. La Jueza Silvia G. Zaino en un reciente fallo sostuvo que: “El inciso g), del mencionado artículo contiene una cláusula amplia de apreciación de motivos de interrupción de la convivencia, y es útil a los fines previsionales ya que puede   entenderse   en   esos   términos   la   inexistencia   de   convivencia   inmediatamente anterior al deceso del causante debida a, por ejemplo, razones de enfermedad o casos de fuerza   mayor,   entre   los   que   se   puede   incluir   a   la   violencia   de   género,   internación geriátrica, etc.”.(5)
 

6 - Conclusión y reflexión final

Si bien creemos que se trata de dos institutos diferentes, entendemos que la legislación previsional  debería adecuarse a la nueva realidad social, como lo hizo la legislación civil con las modificaciones introducidas por el CCyCN – vigente a partir del 1 de agosto de 2015. Es importante destacar que la legislación civil refleja las pautas sociales de la actualidad, donde no se impone un único modelo familiar sino que se resguardan los derechos independientemente del tipo familiar electo por las partes.

Es por esto que, conforme la Supremacía constitucional que rige en nuestro ordenamiento (conforme Art. 31 de la CN) y su Art. 16, creemos que se incurre en una discriminación a la hora de hacer una diferenciación en los plazos exigibles por el Art. 53 de la Ley 24.241, según el tipo familiar que la pareja decidió adoptar (con o sin hijos).

Notas: