Guillermo J. Jáuregui,
Con la colaboración de María Inés Barberón y
Elsa Rodríguez Romero
Comentario al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en la causa “Blanco, Lucio Orlando c/ANSeS s/reajustes varios”

En este fallo se plantean diversas cuestiones vinculadas al esquema de actualización de las remuneraciones que son tenidas en cuenta para efectuar el cálculo de las prestaciones iniciales de la Ley 24.241.

Por tales razones, comenzaremos describiendo la mecánica implementada por dicha ley, desde su sanción hasta la fecha actual.
 

A) Ley 24.241 original

Al sancionarse la Ley 24.241, el artículo 24 inciso a) dispuso que el haber mensual de la prestación compensatoria se determinará sobre “el promedio de remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones actualizadas y percibidas durante el período de diez (10) años inmediatamente anteriores a la cesación en el servicio. Las normas reglamentarias establecerán los procedimientos de cálculo del correspondiente promedio.

A fin de practicar la actualización prevista en el párrafo anterior, la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) reglamentará la aplicación del índice a utilizar. Este índice será de carácter oficial.”

En cumplimiento de este mandato la ANSES dictó la Resolución 140/1995, con fecha 1/3/95 (B.O. 7/3/95), cuyo artículo 1° establecía que “el índice salarial a utilizar para la actualización de las remuneraciones mensuales percibidas en relación de dependencia, por períodos anteriores al 31 de marzo de 1991, que deban incluirse en el cálculo del ingreso base, será el índice de salarios básicos de convenio de la industria y la construcción (promedio general personal no calificado) base marzo de 1991, en concordancia con el criterio adoptado en la Resolución N° 63/94 de esta Administración Nacional para la determinación de coeficientes de ajuste anual. Se reproducen en el Anexo I de la presente los índices correspondientes al período enero 1988 a marzo 1991.”

Por la citada Resolución ANSES N° 63/1994, de fecha 31/1/94 (B.O. 4/2/94), se había establecido el índice de actualización de remuneraciones para el cálculo del haber correspondiente a las prestaciones de la Ley 18.037, conforme la modificación que le introdujera la Ley 24.241 (es decir para fechas de adquisición del derecho, a partir del 1/2/94 y hasta la vigencia del Libro I de la Ley 24.241).

Es interesante señalar que, en los considerandos de dicha Resolución, consta que “de acuerdo con el inc. 5º, punto primero del artículo 158 de la mencionada Ley, para actualizar las remuneraciones percibidas durante el período de diez años inmediatamente anteriores a la cesación en el servicio, la Administración Nacional de la Seguridad Social reglamentará la aplicación del índice salarial a utilizar, el que deberá ser de carácter oficial, publicado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC).

Que a tal fin resulta razonable aplicar como índice salarial, el de salario básico de convenio de la industria y la construcción (promedio general personal no calificado), por resultar el más adecuado a los fines de la ley”.

La ANSES decidió actualizar únicamente las remuneraciones anteriores al mes de marzo de 1991, en el entendimiento de que la Ley de Convertibilidad del Austral Nº 23.928, art. 7 (B.O. 28/03/91), impedía cualquier actualización luego de esa fecha.

Además de regular la actualización de las remuneraciones históricas, como se ha expuesto, la Ley 24.241 estableció, en su art. 32, el sistema de movilidad de las prestaciones:

Los haberes de las prestaciones correspondientes al Régimen de Reparto serán móviles, en función de las variaciones entre dos (2) estimaciones consecutivas del AMPO, no pudiendo ello importar por ningún concepto la disminución en términos nominales del haber respectivo.

El AMPO, según el art. 21 de la Ley 24.241, se obtendría dividiendo el promedio mensual de aportes personales obligatorios (11%) ingresados en cada semestre, excluidos los aportes sobre el sueldo anual complementario, por el número promedio mensual de afiliados que se encuentren aportando, de acuerdo al procedimiento que establezcan las normas reglamentarias.
 

B) Incidencia de los fallos Chocobar, Sánchez y Badaro, relacionados con la Ley 18.037

Primer cambio de la movilidad de los reajustes judiciales. El caso Chocobar

El primer cambio en la movilidad de la Ley 18.037 ocurrió con el precedente “Chocobar, Sixto Celestino c/Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos s/reajuste por movilidad”, C.S.J.N., C.278.XXVIII, 27/12/96.

En este fallo se decidió que la Encuesta de Remuneraciones, que era el motor de la movilidad de esa ley, debía interrumpirse al 31.3.1991 y a partir de esa fecha empalmarse con aumentos del 3,28% anuales en 1.4.1991, 1.4.1992, 1.4.93 y 1.4.94.

ANSES, no obstante ello, no modificó sus Resoluciones 63/94 y 140/95, por lo que siguió calculando los haberes con actualización de las remuneraciones solo hasta febrero de 1991.

Segundo cambio en la movilidad de la Ley 18.037: el caso Sánchez

En el caso “Sánchez, María del Carmen” I, del 17/5/05 y “Sánchez, María del Carmen” II, del 28/7/05, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que la Encuesta de Remuneraciones, que con el fallo Chocobar se había interrumpido el 31.3.1991 y empalmado con el 3,28% anual, como se explicó, a partir de este fallo Sánchez, debía continuarse –desechando Chocobar– desde su último índice de septiembre de 1993 hasta el 31.3.1995 (vigencia del nuevo motor de la movilidad de la Ley 24.463, art. 7 apartado 2).

La Secretaría de Seguridad Social concretó entonces el empalme con el Índice Combinado de Precios Minoristas y del Salario del Peón Industrial desde el 1.10.1993 hasta el 31.3.1995. Sin embargo, la ANSES continuó sin reformas sus Resoluciones 63/94 y 140/95, por lo que siguió actualizando las remuneraciones solo hasta febrero de 1991.
 

C) Cambio del régimen de movilidad de la Ley 24.241, Ley 24.463

El 8/3/95 fue sancionada la Ley 24.463 y promulgada parcialmente el 23/3/95 (B.O. 30/3/95).

En el art. 5 se modificó el art. 32 citado que regulaba el régimen de movilidad original:

“Las Prestaciones del Régimen Previsional Público tendrán la movilidad que anualmente determine la Ley de Presupuesto conforme al cálculo de recursos respectivo”.

Con esto, se eliminó el AMPO como instrumento de la movilidad.
 

D) Jurisprudencia de la Corte sobre la movilidad de la Ley 18.037
Fallos Badaro I y Badaro II

El Decreto 1199/04 (B.O., 14/9/04) acordó un aumento del 10% sobre todos los haberes que no superaran los $ 1.000. Posteriormente, el Decreto 764/06 (B.O. 16/6/06), concedió un aumento del 11% sobre todos los haberes a partir del 1º de junio de 2006.

Como estos aumentos estaban muy lejos de compensar a los beneficiarios por el aumento de los salarios y del costo de vida, la Corte, en el fallo Badaro I (Causa: “Badaro, Adolfo Valentín c/Anses s/reajustes varios”, B.675.XLI, 8/8/06, dispuso que:

“Habida cuenta de las relaciones que deben existir entre los departamentos de Estado, corresponde llevar a conocimiento de las autoridades que tienen asignadas las atribuciones para efectuar las correcciones necesarias (Poder Ejecutivo Nacional y Congreso de la Nación) que la omisión de disponer un ajuste por movilidad en el beneficio del actor ha llevado a privarlo de un derecho conferido por la Ley Fundamental. Por tal causa, debe diferirse el pronunciamiento sobre el período cuestionado por un plazo que resulte suficiente para el dictado de las disposiciones pertinentes”.

Como ni el Poder Ejecutivo, ni el Congreso, accedieron al pedido de la Corte, ésta emitió el fallo Badaro II, B. 675. XLI., 26/11/07, en el que expresó que:

“Frente a subas en el nivel de precios del 91,26% en el período examinado y modificaciones en los salarios del 88,57%, según el Instituto Nacional de Estadística y Censos, la prestación del actor se encuentra alcanzada sólo por el incremento general del 11% dispuesto por el decreto 764/06 en ese mismo lapso, guarismos que acreditan suficientemente la pérdida invocada por el apelante.

Dado que el único aumento en el beneficio jubilatorio del actor que se ha dispuesto durante el período examinado es insuficiente para reparar su deterioro, corresponde declarar en el caso la inconstitucionalidad del régimen de movilidad aplicable y ordenar su sustitución y el pago de las diferencias pertinentes.

Los beneficios jubilatorios, que desde su determinación inicial se han vinculado con un promedio de salarios devengados, deben ajustarse de modo de dar adecuada satisfacción a su carácter sustitutivo. Ello lleva a resolver la cuestión planteada mediante la utilización del nivel general del índice de salarios elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos.

Contribuiría a dar mayor seguridad jurídica el dictado de una ley que estableciera pautas de aplicación permanentes que aseguren el objetivo constitucional. Una reglamentación prudente de la garantía de movilidad, además de facilitar el debate anual sobre la distribución de recursos y evitar el uso de facultades discrecionales, permitiría reducir la litigiosidad en la materia, que ha redundado en menoscabo de los derechos de los justiciables y del adecuado funcionamiento del Poder Judicial (Fallos: 328:566 “Itzcovich”), por lo que se formula una nueva exhortación a las autoridades responsables a fin de que examinen esta problemática.

Corresponde declarar en el caso la inconstitucionalidad del art. 7, inc. 2, de la Ley 24.463, disponer que la prestación del actor se ajuste, a partir del 1° de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2006, según las variaciones anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos”.

En este fallo de la Corte suponemos que, luego de tener en cuenta todos los motores de movilidad posibles: ISBIC, Remuneración Promedio del SIJP, RIPTE e Índice de Salarios del INDEC (ver Comentario al óigase de la CSJN sobre los arts. 45 a 51 de la Ley 26.198, RJP TXV, 33), que son índices en base a salarios exclusivamente, aquélla optó por este último. Es conveniente recordar que existe una gran correlación entre la Remuneración Promedio del SIJP, el RIPTE y el índice salarial del INDEC, que muestran la evolución de los salarios medios de la economía, mientras el ISBIC los supera ampliamente, en tanto muestra el desarrollo de los salarios básicos de convenio de la industria y la construcción (Ver Anexo A). En este fallo, la Corte analizó un reajuste de la Ley 18.037 y corrigió la insuficiente movilidad legal del período 1.1.2002/31.12.2006, que había sido, según los casos, del 11% o del 22,10% y la sustituyó por el 88,57% que marca el Indice de Salarios del INDEC en ese lapso. Al mismo tiempo, aceptó, y hasta en los fallos actuales acepta, que los aumentos legales desde el 1.1.2007 son correctos.

Con este fallo, la cadena de movilidad para la Ley 18.037 se haría con el empalme del Nivel General de Remuneraciones hasta el 30.9.93, el posterior empalme del fallo Sánchez hasta el 31.3.95 y luego el empalme con el Indice de Salarios del INDEC desde el 1.1.2002 y por último el empalme a partir del 1.1.2007 con la serie de los aumentos legales otorgados. De esta forma tenemos la serie original de la Encuesta con tres empalmes sucesivos (Sánchez-Badaro-aumentos). Esto se traduce en una serie numérica de índices que permiten dar la movilidad a las prestaciones de la Ley 18.037 y que no se puede utilizar para actualizar remuneraciones porque los ceses de esa ley son anteriores al 31.1.1994.
 

E) Jurisprudencia de la Corte sobre la movilidad de la Ley 24.241. El fallo Elliff

El 11.3.2008, la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social revocó, parcialmente, la sentencia de la anterior instancia y ordenó, por un lado, que se recalcule tanto la Prestación Compensatoria como la Prestación Adicional por Permanencia del haber jubilatorio del actor, actualizando sus salarios (base del cálculo de los ítems mencionados) con arreglo al índice de la Resolución ANSES 140/95 (salarios básicos de la industria y construcción -personal no calificado-) ”hasta la fecha de adquisición del beneficio”, sin el límite temporal impuesto en dicha normativa; por otro, declaró la inconstitucionalidad del inciso 2° del artículo 7° de la Ley 24.463, y dispuso el reajuste de su haber jubilatorio, desde la fecha de adquisición del beneficio (15/01/04) hasta el 31 de diciembre de 2006 de acuerdo al índice de Salarios, Nivel General, del INDEC, según lo resuelto en Badaro Adolfo Valentín c/ANSES s/reajustes varios”.

Contra lo así resuelto, la ANSES interpuso recurso extraordinario que fue concedido.

La Corte confirmó la sentencia apelada.

Contra el fallo Elliff de la Cámara, la ANSES expresó dos agravios: 1) Que la actualización de las remuneraciones no podía extenderse más allá del 31.3.1991, en virtud de la aplicación de la Ley de Convertibilidad y 2) Que al declarar la inconstitucionalidad del art. 7, inc.2, de la Ley 24.463, se otorgó vigencia a regímenes derogados, como el art. 32 de la Ley 24.241 y el art. 53 de la Ley18.037. Este segundo agravio, por no guardar relación alguna con la sentencia apelada, hizo que la Corte rechazara parcialmente el recurso por falta de fundamento.

Pero el primer agravio fue tratado por la Corte y se resolvió que la Ley 24.241, es una norma específica de la seguridad social y posterior a la Ley 23.928, por lo tanto, la actualización de las remuneraciones a fin de calcular el valor de las prestaciones, no se halla comprendida en la genérica derogación de normas que establecían o autorizaban cláusulas indexatorias contenida en el art. 10 de la citada ley de convertibilidad.

Por estas razones, la Corte declaró parcialmente procedente el recurso extraordinario y CONFIRMÓ LA SENTENCIA APELADA.

PARA TODOS LOS OPERADORES VINCULADOS A LA APLICACIÓN DE LA LEY 24.241 (ANSES obviamente incluida) QUEDÓ CLARO QUE LOS REAJUSTES DE LOS HABERES DE LA MISMA, DEBÍAN REALIZARSE ACTUALIZANDO LAS REMUNERACIONES HISTÓRICAS CON EL ISBIC HASTA LA FECHA DE ADQUISICIÓN DEL DERECHO Y DESDE ALLÍ LA MOVILIDAD DEBÍA REALIZARSE CON EL ÍNDICE DE SALARIOS DEL INDEC O SOLO CON LOS AUMENTOS LEGALES SI LA FECHA DE ADQUISICIÓN ERA POSTERIOR AL 31.12.2006.

Este fallo se vincula a los reajustes de la Ley 24.241 y resolvió el caso de un trabajador que, si bien había cesado en mayo de 2000, cumplió la edad requerida en enero de 2004.

En este importante precedente la Corte estableció que la actualización de las remuneraciones hasta la fecha de adquisición del beneficio del señor Elliff (enero de 2004) debía hacerse con el ISBIC, porque éste era el índice dispuesto en la reglamentación de la ley, pero que la movilidad debía hacerse a partir de enero de 2004 conforme al fallo Badaro, esto es, con el Índice de Salarios del INDEC hasta el 31.12.2006 y luego los aumentos legales. A partir de este fallo todos los tribunales inferiores adoptaron este criterio.

La novedad que contiene este fallo es que el empalme entre el ISBIC-INDEC-Aumentos (ceses anteriores al 1.12.2006) o ISBIC-Aumentos (ceses posteriores al 30.11.2006), es una fecha aleatoria (fecha de adquisición del beneficio del actor) y personalizada.

Un principio básico de la movilidad previsional es que los empalmes se deben hacer en una fecha determinada, fija e inamovible, para que los haberes resultantes posteriores sean equitativos respetando la indiferencia del cese o fecha de adquisición. Como la evolución del ISBIC (ver Anexo A) es muy superior a la del Índice de Salarios del INDEC en el período 1.1.2002/31.12.2006, las fechas de adquisición del derecho que más se acerquen a esta última fecha originarán haberes superiores a las fechas anteriores con iguales remuneraciones o con remuneraciones desiguales sucesivas del mismo valor adquisitivo medido por el mismo índice. Utilizar múltiples empalmes asincrónicos, personalizados y aleatorios atenta contra la equidad en la determinación de los haberes iniciales y su movilidad y transforma al reajuste en una contingencia originada por la Seguridad Social (cuya finalidad es cubrirnos frente a las contingencias).

Este problema se analizará posteriormente.
 

F) El nuevo régimen de movilidad de la Ley 26.417

Esta ley, sancionada el 1/10/08 y promulgada el 15/10/08 (B.O. 16/10/08), sustituyó el art. 32 original de la Ley 24.241 por el siguiente:

“Artículo 32: Movilidad de las prestaciones.

Las prestaciones mencionadas en los incisos a), b), c), d), e) y f) del artículo 17 de la Ley 24.241 y sus modificatorias, serán móviles.

El índice de movilidad se obtendrá conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de la presente ley”.

En cuanto a la actualización de las remuneraciones históricas, el art. 2º de esta ley estableció que:

“A fin de practicar la actualización de las remuneraciones a que se refiere el artículo 24, inciso a) de la Ley 24.241 y sus modificatorias, para aquellas que se devenguen a partir de la vigencia de la presente ley, se aplicará el índice combinado previsto en el artículo 32 de la mencionada ley. La Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social establecerá el modo de aplicación del citado índice”.

La Secretaría de Seguridad Social delegó esta facultad en la ANSES, por Resolución N° 6/2009, del 25/2/09 (B.O. 3/3/09): “La ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL elaborará y aprobará el índice previsto en el artículo 32 de la Ley Nº 24.241, y determinará los coeficientes aplicables a fin de practicar la actualización de las remuneraciones que dispone el artículo 24, inciso a) de la citada ley, el cual se aplicará según los criterios definidos en la presente resolución, para las prestaciones cuyos titulares hubieran cesado a partir del 28 de febrero de 2009 inclusive. Se entenderá por cese lo previsto en el artículo 14, apartado 1 de la presente Resolución”.

En su consecuencia, el 25 de febrero de 2009, la Resolución 135/09–ANSES (B.O. 16/3/09), estableció los coeficientes de actualización de las remuneraciones históricas para ceses posteriores al 28 de febrero de 2009.

En esta serie de coeficientes se incorporaron las modificaciones de la Resolución 298/08 –ANSES (B.O. 17/4/08), que había incluido en la misma a los aumentos legales acordados desde septiembre de 2004, pero que no había incluido al ISBIC al que continuaba manteniéndolo inalterado desde 31.3.1991.

Con esto queremos significar que la discrepancia entre el procedimiento administrativo de actualización de la ANSES y la doctrina del fallo Elliff arrojaban resultados muy diferentes.

Por estas razones, los juicios de reajustes previsionales basados en la doctrina Elliff siguieron creciendo.
 

G) La Ley 27.260 de Reparación Histórica

Esta ley, sancionada el 29/6/16 y promulgada por decreto 881/16 el 21/7/16, fue publicada el 22/7/16.

En su artículo primero se crea el Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados, con el objeto de implementar acuerdos que permitan cancelar deudas con jubilados, que hayan o no iniciado juicios de reajustes, mediante acuerdos homologados judicialmente, que podrán instrumentarse a través de medios electrónicos.

En su artículo segundo se declara la emergencia en materia de litigiosidad previsional, a los únicos fines de la creación e implementación del programa citado, con el objeto de celebrar acuerdos tanto en los casos de juicios iniciados como en aquellos que no existe juicio. Se declara el estado de emergencia por tres años a partir de la promulgación de la ley.

En el artículo 5º se prevén los empalmes de índices para el recálculo del haber inicial y la movilidad en las Leyes 18.037 y 24.241.

Para la redeterminación del haber inicial de los beneficios de la Ley 24.241, el Punto I, inciso b) del artículo 5° fija el índice combinado para actualizar las remuneraciones históricas que es:

1.4.1991/31.3.1995: Nivel General de Remuneraciones; 1.4.1995/30.6.2008: RIPTE; 1.3.2009 en adelante aumentos legales.

Se sustituye el índice legal de la Resolución 135/09 y posteriores, para actualizar las remuneraciones históricas, por el NGR en el período 1.4.1991/31.3.1995 y por el RIPTE en el período 1.4.95/30.6.2008.

Como vemos la ley rechaza al ISBIC, como un índice de actualización de remuneraciones históricas posteriores a marzo de 1991.

En cuando a la movilidad de los haberes el punto II, inciso b) del mismo artículo 5° prevé la movilidad anual de Badaro en el período 1.1.2002/31.12.2006, con el Índice de Salarios del INDEC, para todas las leyes del régimen general vigente y para las leyes derogadas que se movilizaban con el art. 7, inciso 2 de la ley 24.463 y sus modificaciones.

Se acepta el criterio de Elliff para la movilidad, pero los empalmes de los índices no se hacen en fechas variables de adquisición del derecho sino en fechas fijas.
 

H) El Decreto 807/2016 y la Resolución SSS 6/2016

El 24/06/16 (B.O. 28/6/16), el Poder Ejecutivo dictó el Decreto 807/16 que instrumentó el Índice de actualización de remuneraciones para el cálculo de las prestaciones previsionales que se otorguen con alta del mensual agosto 2016.

Conforme a sus considerandos, “en las prestaciones a otorgar con alta a partir del mensual agosto, las remuneraciones históricas tomadas en cuenta para calcular el salario promedio, serán actualizadas de la siguiente manera:

hasta el 31 de marzo de 1995, se aplicará el Índice Nivel General de las Remuneraciones (I.N.G.R.); entre el 1° de abril de 1995 y el 30 de junio de 2008 se aplicará la evolución de la Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (R.I.P.T.E.) calculada por la Secretaría de Seguridad Social. Para su elección se ha tenido en cuenta que ambos índices no se limitan a un sector de la economía en particular, sino que reflejan la evolución de los salarios declarados por los empleadores de todos los sectores. De esta manera, su aplicación va a permitir una justa y adecuada actualización de las remuneraciones a considerar.

El 18/7/16 (3/8/16), la Resolución 6/16–SSS estableció la serie de índices de actualización de las remuneraciones mensuales percibidas por los afiliados al Sistema Integrado Previsional Argentino que hubieran prestado tareas en relación de dependencia, para altas de agosto de 2016.
 

I) La Ley 27.426. Reforma de la movilidad y de la actualización de las remuneraciones

El 18/12/17 (B.O. 28/12/17) se sancionó la Ley 27.426, llamada “de Reforma Previsional”.

Por su art. 1 se sustituyó el artículo 32 de la Ley 24.241 y sus modificaciones, el que quedó redactado de la siguiente forma:

Las prestaciones mencionadas en los incisos a), b), c), d), e) y f) del artículo 17 de la Ley 24.241 y sus modificaciones, serán móviles.

La movilidad se basará en un setenta por ciento (70%) en las variaciones del Nivel General del Índice de Precios al Consumidor Nacional elaborado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) y en un treinta por ciento (30%) por el coeficiente que surja de la variación de la Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de la presente ley, y se aplicará trimestralmente en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año calendario.

En ningún caso la aplicación de dicho índice podrá producir la disminución del haber que percibe el beneficiario.

En su art. 3 se reguló la cuestión de la actualización de las remuneraciones históricas, sustituyendo el artículo 2º de la Ley 26.417 el que queda redactado de la siguiente forma:

Artículo 2º: A fin de practicar la actualización de las remuneraciones a las que se refiere el artículo 24, inciso a) y las mencionadas en el artículo 97 de la Ley 24.241 y sus modificaciones, se aplicará un índice combinado entre el previsto en el inciso b) del apartado I del artículo 5° de la Ley 27.260 y su modificatorio y el índice establecido por la Remuneración Promedio de los Trabajadores Estables.

En el artículo 4º se encomienda la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a realizar el cálculo trimestral de la movilidad y su posterior publicación.

Con esta reforma el Congreso legisla hacia el futuro un nuevo esquema de actualización de las remuneraciones históricas y la movilidad jubilatoria.
 

J) La Resolución ANSES 56/2018 y la Resolución SSS 1/2018 -
¿Una maniobra procesal?

El 3/4/18 (B.O. 5/4/18) la ANSES dictó la Resolución 56/18 sobre actualización de remuneraciones en beneficios previsionales con altas anteriores al 1/8/2016.

En su artículo 1° expresa:

Las remuneraciones de los beneficios previsionales con altas anteriores al 1° de agosto de 2016 deben actualizarse con el índice combinado compuesto por las variaciones del Índice Nivel General de las Remuneraciones (INGR), de la Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), y de la movilidad general, aprobado en la Resolución de la Secretaría de Seguridad Social N° 6 del año 2016, a los efectos de los cálculos previstos en el inciso a) del artículo 24 y en el artículo 97 de la Ley N° 24.241.

Y su artículo 2° completa: El índice determinado en el ARTÍCULO 1° será aplicado conforme lo dispuesto en el Título I del Libro I de la Ley N° 27.260.

El 9.11.2018 se dictó la Resolución SS 1/2018 (B.O.12/11/18), que ratificó la Resolución ANSES 56/18.

Esta resolución de ANSES se presta a dos interpretaciones:

1) Que la resolución se aplica retroactivamente a todas las altas anteriores a agosto de 2016, con o sin la conformidad del beneficiario;

2) Que, como expresa el artículo segundo de la misma, el índice será aplicado conforme lo dispuesto en el Título I del Libro I de la Ley N° 27.260, es decir, cuando exista conformidad de parte del beneficiario.

Teniendo en cuenta lo expresado en los considerandos de la resolución, creemos que se impone la primera interpretación Con relación a ella, se puede afirmar que nunca el haber determinado de conformidad con la Resolución 56/18 puede resultar inferior al haber administrativo calculado en base a las normas anteriores a la misma. Vale decir, que la aplicación de esta resolución solo puede mejorar los haberes administrativos con altas anteriores a agosto de 2016.

Teniendo en cuenta que esta resolución solo puede mejorar administrativamente el haber de un beneficiario, no existen argumentos para atacar su carácter retroactivo en base al art. 7 del Código Civil.

En la práctica, equivale a realizar la Reparación Histórica de oficio, sin tener en cuenta la conformidad del beneficiario.

Cabe preguntarse si la Res. 56/2018 obedece a una intención real de la ANSES de mejorar el haber de todos los beneficiarios que no aceptaron la Reparación Histórica e incluso de los que se encuentran en juicio contra aquélla.

Si la intención de la ANSES hubiera sido real, a esta altura, tendría que estar pagando los recálculos del haber a miles de personas que no aceptaron la Reparación Histórica y además tendrían que existir decenas de resoluciones o circulares que implementen la aplicación práctica de esta resolución.

La mentada resolución 56/18 puede ser descripta como una clara artimaña legal de la ANSES, demandada en los juicios de reajuste de haberes, para brindar a los Magistrados un instrumento jurídico para sustituir el ISBIC pacíficamente aplicado hasta entonces de acuerdo al fallo Elliff, por el RIPTE a efectos de realizar la actualización de las remuneraciones, que arroja resultados inferiores en comparación con el ISBIC. Esta resolución so pretexto de cubrir un vacio legal, tenía como clara finalidad mejorar la posición jurídica de la ANSES, ante la inminente resolución del caso Blanco. En efecto, hasta la Res. 56/18 la ANSES no tenía ningún argumento para aplicarle a Blanco la actualización con el esquema de la Reparación Histórica y con ella se pretendió demostrar que Blanco tenía un régimen de actualización de remuneraciones y de movilidad fijado por una norma legal.

Por estas razones, y antes de entrar a considerar el criterio de la Corte, nos inclinamos a pensar que esta resolución fue un artilugio insincero de reforzar la posición legal de la ANSES.
 

K) El recurso extraordinario de la ANSES

El 30 de agosto de 2017 la ANSES interpuso el recurso extraordinario contra la sentencia de la Sala II que había resuelto conceder el reajuste aplicando el fallo Elliff.

En el recurso extraordinario la ANSES enarbola su argumento principal: en el fallo Elliff la Corte no estableció el índice ISBIC, sino que resolvió la actualización de las remuneraciones sin limitación temporal (no se podía cortar al 31.3.1991, en base a la Ley de Convertibilidad).

Teniendo en cuenta que la Corte considera que no resulta apropiado que ella fije los criterios de actualización de las remuneraciones, ni la movilidad de los haberes, la ANSES entiende que el Poder Ejecutivo actuó correctamente al dictar el Decreto 807/16 que instrumentó el índice de actualización de remuneraciones para el cálculo de las prestaciones previsionales que se otorguen con alta en el mensual agosto 2016, utilizando el RIPTE en el periodo 1.4.95/30.6.2008.

También alega la ANSES, que la Ley 26.417 estableció un mecanismo de actualización de las remuneraciones en base al índice combinado que la misma ley instauró.

Por otra parte, el Congreso sancionó la Ley 27.260 de Reparación Histórica que dispone la aplicación del RIPTE y descarta al ISBIC como índice corrector.

Uno de los puntos importantes del recurso de la ANSES, consiste en la tentativa de demostrar que el RIPTE es un índice más apropiado que el ISBIC para actualizar las remuneraciones, por lo siguiente:

El RIPTE no se limita a un sector de la economía en particular, sino que refleja la evolución de los salarios declarados por los empleadores de todos los sectores.

El RIPTE tiene un comportamiento muy similar al Índice de Salarios Nivel General del INDEC, que la Corte eligió en el fallo Badaro como mecanismo de movilidad entre los años 2002 y 2006. En ese período el Índice de Salarios arroja un incremento del 88,56%, el RIPTE 91% y el ISBIC 183%.

La aplicación del ISBIC puede conducir a haberes reajustados que superen los salarios de actividad de los beneficiarios.

El empalme del ISBIC a la fecha de adquisición, con el ISAL para la movilidad, origina haberes jubilatorios diferentes para personas que cesan en distintos momentos pero que tienen las mismas remuneraciones (inequidad).

Y concluye la ANSES: dado que la Corte no se ha expedido a favor del ISBIC en Elliff, corresponde establecer un índice y éste debe ser el combinado ya referido en las normas citadas que incluye al RIPTE en un determinado período.
 

L) El Oígase de la Corte y los planteos de Blanco y el de la ANSES

Con fecha 27 de abril de 2018, el Tribunal decidió oír a las partes respecto de la resolución ANSES 56/2018 (fs. 97).

Sucintamente, se exponen las posiciones de las partes:

La parte actora, jubilado Blanco, sostuvo:

- La Resolución ANSES 56/18 en los hechos importaba aplicarle los efectos de la Ley 27.260 de Reparación Histórica, aunque no adhirió a la misma.

- De acuerdo al fallo Elliff las remuneraciones debían ser actualizadas hasta el 28.2.2009 en función de la variación del ISBIC.

- La Resolución ANSES 56/18 licua los reclamos de los beneficiarios que iniciaron sus demandas en base a la jurisprudencia imperante en el fuero previsional y resulta contraria a la Constitución Nacional, pues es de carácter retroactivo y por ello afecta derechos adquiridos, ya que el modo de determinación de su haber impuesto por esta norma altera su status de jubilado, y ocasiona una merma en la determinación del haber inicial.

- El empleo del índice RIPTE, es inadecuado y perjudicial para ser aplicado a la actualización de las remuneraciones, puesto que se redujo la base de cálculo al limitarla a un ingreso único, estable, y estimado con el tope de aportes al que se refiere el artículo 9°de la Ley 24.241

Por su parte, la ANSES argumentó:

- Es pacífica la jurisprudencia que reconoce el derecho del Estado de reglamentar el derecho previsional.

- La Resolución ANSES 56/2018 dispone la utilización del RIPTE desde el 31 de marzo de 1995 hasta el 30 de junio de 2008.

- Esta norma reglamenta los índices de actualización de las remuneraciones para las altas anteriores al mes de agosto de 2016, utilizando los mismos que eligieron el Poder Legislativo en la Ley 27.260, para el Programa de Reparación Histórica y el Poder Ejecutivo, en el Decreto 807/2016, para los beneficios con altas a partir del 1° de agosto de 2016.

- La Resolución ANSES 56/2018 brinda a todos los beneficiarios un trato igualitario, obteniendo una actualización justa y razonable, con un índice que es representativo de la evolución de las variables económicas, en particular, los aumentos de los salarios.

- El alta del beneficio del Sr. Blanco es anterior al 1° de agosto de 2016, encontrándose comprendido en el artículo 1° de la Resolución ANSES 56/2018.

- El fallo Elliff no definió que necesariamente las remuneraciones debían ser actualizadas en función de la variación del ISBIC, sino que esa actualización no debía ser limitada temporalmente como se hacía en la Resolución 140/95, que precisamente la congelaba al mes de marzo de 1991. Que ello es así pues la determinación del índice de actualización excede la esfera de competencia del Poder Judicial.

- El RIPTE es representativo de la evolución de los salarios de los trabajadores, ya que es un índice de carácter general a diferencia del ISBIC que es un índice sectorial y que la actora no tiene un derecho adquirido a que su haber se recalcule con la aplicación del ISBIC por el período posterior al mes de marzo de 1991, ya que no existe norma ni sentencia firme que ordene que ese es el índice aplicable a su caso.
 

M) La decisión de la Corte

Los puntos relevantes del voto de la mayoría resueltos por la Corte son los siguientes (1):

1. El “Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados” -Ley 27.260-, es de adhesión VOLUNTARIA.

2. Las modificaciones introducidas al sistema previsional por el decreto 807/2016 y por la Ley 27.260, que cambiaron el método de actualización de las remuneraciones paras las altas de beneficios a partir de agosto de 2016 (art. 5°), no son aplicables a beneficios otorgados con anterioridad a esa fecha.

3. La facultad de legislar en materia de seguridad social ha sido reconocida por la Corte desde antiguo (Fallos: 170:12; 173:5; 179:394; 326:1431; 328:1602 y 329:3089), en el entendimiento de que es una competencia propia del Poder Legislativo con el fin de cumplir con el objetivo establecido en el Preámbulo de “promover el bienestar general”.

4. En la causa “Elliff” (Fallos: 332:1914), la Corte Suprema rechazó la pretensión de la ANSES de no actualizar las remuneraciones más allá del 31.3.1991 para el cálculo de las prestaciones que se rigen por la Ley 24.241, tal como lo previó la Res. Anses 140/95. La utilización de un índice salarial para actualizar los sueldos que se consideran para determinar el haber de la jubilación es conducente para asegurar una razonable proporcionalidad entre los ingresos de los trabajadores activos y de los que están en condición de pasividad, y por consiguiente no podía utilizarse de ningún modo para cercenar la actualización de los beneficios jubilatorios.

5. La resolución de la ANSeS  N° 56/2018, aduciendo las facultades conferidas por el art. 36 de la Ley 24.241,  dispuso que para realizar los cálculos del nivel inicial de las prestaciones con altas anteriores al 1° de agosto de 2016, las remuneraciones deben actualizarse con el índice combinado aprobado por la resolución de la Secretaría de Seguridad Social N° 6/2016, que contempla la aplicación del índice de la Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) desde el 1° de abril de 1995 hasta el 30 de junio de 2008.

6. El art. 36 de la Ley 24.241 contemporáneo a la redacción original del art. 24 de la Ley 24.241 (de 1993), que encomendaba a la ANSeS la elección del índice de actualización, fue derogado con la sanción de la Ley 26.417.

7. De la enunciación genérica del art. 36 de la Ley 24.241 no puede inferirse que la Anses tuviera potestad para establecer el índice de recomposición de las remuneraciones para determinar el haber inicial de las prestaciones de la Ley 24.241. En su momento el legislador delegó en la Anses la elección del índice a tal efecto regulando de forma expresa sobre el punto en el art. 24 inciso a de la Ley 24.241 en su redacción primigenia.

8. Posteriormente la Ley 26.417, en su art. 2do al referirse a la actualización de las remuneraciones a que se refiere el artículo 24, inciso a) de la Ley 24.241, sólo confirió a la Secretaría de la Seguridad Social la potestad de establecer los procedimientos de cálculo del promedio de remuneraciones.

9. El establecimiento del índice de actualización de las remuneraciones no puede considerarse dentro de las atribuciones delegadas a la Anses y a la Secretaría de Seguridad social (art. 36 y 24 Ley 24.241 según Ley 26417) debido a que la elección del índice para ajustar los salarios es una cuestión que tiene incidencia directa en la cuantía de las prestaciones, pudiendo afectarse la garantía prevista en los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional.

10. El Congreso Nacional en el marco de sus facultades deberá establecer el índice para la actualización de los salarios computables para el cálculo del haber inicial en el período anterior a marzo de 2009, en atención a la relevancia del mismo para garantizar los derechos emergentes del art. 14 bis de nuestra Carta Magna.

11. Mientras tanto el Congreso Nacional no establezca el índice para la actualización de las remuneraciones computables para el cálculo del haber inicial de las prestaciones de la Ley 24.241, los planteos realizados con relación al haber inicial deberán resolverse de conformidad de modo acorde a lo resuelto en el fallo “Elliff” (Fallos: 332:1914), del que no cabe apartarse excepto que hubiera una razón suficiente y excepcional.

12. Se dispuso poner en conocimiento del Congreso Nacional el fallo dictado para que este en un plazo razonable haga uso de las atribuciones constitucionales que le competen para hacer efectivo el mandato del art. 14 bis citado, fijando el contenido concreto de las jubilaciones en el período en debate, con especial ponderación de los principios de proporcionalidad y sustitutividad, según fueron establecidos por este Tribunal en numerosos precedentes (Fallos: 279:389; 280:424; 292:447; 293:235; 300:84, 571; 305:866; 328:1602), de conformidad con la protección especial que ha otorgado la Ley Fundamental al conjunto de los derechos sociales.

13. En el fallo en comentario, el Dr. Rosenkrantz (en minoría ) dijo: “En segundo lugar, es preciso aclarar que en “Elliff” (Fallos: 332:1914), si bien este Tribunal ordenó a la ANSES que actualizara las remuneraciones a los efectos de cumplir con la obligación legal contenida en el artículo 24 inciso a) de la Ley 24.241, en modo alguno fijó el índice a utilizar para la actualización de remuneraciones devengadas con posterioridad al 31 de marzo de 1991. En dicho caso, la decisión de esta Corte se limitó a disponer que la ley de convertibilidad no podía tener como efecto la imposibilidad de actualizar las remuneraciones sobre cuya base la ANSES debía calcular el haber inicial. Con este fundamento -y no otro- fue que, en el caso en cuestión, este Tribunal rechazó el recurso extraordinario interpuesto por la ANSES contra la decisión de la cámara que había ordenado actualizar las remuneraciones más allá del 31 de marzo de 1991 (o sea sin la limitación temporal contenida en la resolución ANSES 140/1995). Por lo demás, debe puntualizarse que el hecho de que los tribunales inferiores hayan aplicado el ISBIC con posterioridad al dictado de la sentencia de esta Corte en “Elliff” se dio en el contexto de la ausencia de una norma que fijara un índice de actualización de las remuneraciones más allá del 31 de marzo de 1991”.
 

N) La Corte no resolvió la cuestión principal planteada en el recurso extraordinario

Dada la sucesión de los actos procesales ocurridos en este caso, ya hemos visto los fundamentos y motivos del recurso extraordinario de la ANSES, las alegaciones de las partes en el Oígase y el fallo de la Corte (mayoría).

Si integramos todas las cuestiones planteadas por ANSES, tanto en el recurso extraordinario, como en el Oígase, comprobamos que la cuestión esencial a resolver: ISBIC o RIPTE, quedó marginada.

Parece que la Corte no toma en cuenta que el problema planteado consistía en determinar si ella ratificaba o rectificaba ELLIFF. No se trata de establecer índices de actualización o movilidad para haberes jubilatorios administrativos con altas anteriores a agosto de 2016 (tarea legislativa), sino de confirmar o no un mecanismo judicial de corrección de haberes administrativos (tarea judicial), que es algo totalmente distinto. Ya en Badaro, ante la inacción del Congreso la Corte lo hizo. Ahora no se trataba de legislar sobre la actualización, que ya está legislada, sino aclarar el criterio de Elliff.

Pero, volviendo a la situación actual, sin duda existió una gran presión social para que la Corte ratifique Elliff. También consideramos que existió presión sobre la Corte por parte del Poder Ejecutivo a favor del RIPTE.

Es evidente que un pronunciamiento a favor del RIPTE hubiera sido impopular porque arrojaría haberes reajustados inferiores al ISBIC.

Por esas razones, creemos que la Corte ratificó Elliff y no encaró el tema principal que era decidir el índice judicial para los juicios de reajuste.

Por otra parte, si las Resoluciones ANSES 56/2018 y SSS 1/2018 han sido dictadas por autoridades no facultadas a hacerlo, lo mismo, y por los mismos argumentos debe decirse del Decreto 807/16.

Para altas anteriores a agosto de 2016 seguiría aplicándose la doctrina Elliff.

Para altas de agosto de 2016 en adelante, hasta 31.12.2017, rige el Decreto 807/16, amenazado por el fallo de la Corte y en donde se podría seguir aplicando Elliff, con el riesgo de que aquél sea ratificado por el Congreso, con lo que se transformaría en el marco legal correcto según la Corte.

Luego de enero de 2018 ya con la Ley 27.426 vigente, sus normas son imperativas y la doctrina de Elliff no sería aplicable.

De todas maneras, para trabajar correctamente un reajuste, es necesario, con cualquier fecha de adquisición anterior al 1.1.2018, recalcular el haber inicial administrativo con Elliff y con la norma aplicable que corresponda, para no generar juicios sin fundamento.
 

Ñ) Los problemas que plantea el mantenimiento de la doctrina Elliff.
Los aspectos técnicos (1)(2)

El problema esencial que implica la ratificación de Elliff es una cuestión técnica, que fue señalada por la ANSES en su recurso extraordinario y que se traduce en inequidad, que al parecer a la Corte no le pareció oportuno decidir en este fallo.

La Corte pudo ratificar Elliff y el ISBIC, pero remediar el tema del empalme entre ISBIC e ISAL o ISBIC y aumentos legales, remediando las inequidades que este empalme produce, pero no lo hizo.

Para que se vea la inequidad de Elliff como está funcionando ahora, pondremos dos ejemplos de liquidaciones con las mismas remuneraciones percibidas entre los años 1980 y 1990, una con fecha de adquisición en noviembre de 2000 y otra de fecha noviembre de 2008.
 
Con ISBIC(con PBU administrativa) 
 
Adquisición 
Haber Adq. 
Haber Actual 
1ra. liquidación 
12.11.2000 
$ 406,73 
$ 15.181 
2da. liquidación 
12.11.2008 
$ 1.396,79 
$18.844,61 
24%+ 
Con Res. 56/18- ANSeS 
 
Adquisición 
Haber Adq. 
Haber Actual 
1ra. liquidación 
12.11.2000 
$ 436,02 
$ 15.788 
 
2da. liquidación 
12.11.2008 
$ 645,20 
$ 15.849 
0,4%+ 
 
Cuando se indexan las remuneraciones con el ISBIC a la fecha de adquisición del año 2000, el haber inicial de $406.73 recibe la movilidad de Badaro, esto es del Indice de Salarios del INDEC, desde el 1.1.2003 hasta el 31.12.2006 y luego aumentos, arrojando un haber actual de $15.181.

Si, en cambio, la fecha de adquisición es del 2008, se indexan las remuneraciones con el ISBIC hasta el mes de noviembre de 2008, con un haber inicial de $ 1.396,79 y la movilidad es con aumentos. Al mes de noviembre de 2008 el haber inicial de $ 1.396,79, supera al haber inicial de la primera liquidación a esa fecha que es de $1.125,27. Con la movilidad, el haber actual de la segunda liquidación da $18.844,61, un 24% más que la primera liquidación y con las mismas remuneraciones.

Por otra parte, la aplicación del RIPTE genera haberes iguales en el tiempo.

Este desfasaje ocurre porque al ser la evolución del ISBIC más rápida que la del Índice de Salarios del INDEC, cuando la fecha de adquisición se va alejando hacia el 2008 produce haberes iniciales y actuales superiores.

Por el contrario, cuando la fecha de adquisición es anterior al 2002, el ISBIC indexa hasta ella y luego la movilidad se da con un índice más lento, produciendo haberes con una movilidad inferior a la del ISBIC. Esto se puede apreciar en el Anexo A.

La forma de remediar esta inequidad, que produce haberes desiguales en el tiempo, es la de no empalmar índices según la fecha de adquisición, que es aleatoria, sino hacerlo en fechas fijas, como lo hizo la Ley de Reparación Histórica. Este aspecto del problema la Corte lo pudo solucionar, aún ratificando el ISBIC, y es un reproche que le hacemos.
 

ANEXO A
 

Notas: