Guillermo J. Jáuregui
 
Necesario acople entre la movilidad del 14% de marzo 2018, conforme al fallo "Fernández Pastor", y la movilidad de la ley 27.426 (*)
 
I. El fallo recaído en la causa Fernández Pastor

Según la ley 27.426:

ARTÍCULO 1º.- Sustitúyese el artículo 32 de la ley 24.241 y sus modificaciones, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 32: Movilidad de las prestaciones.

Las prestaciones mencionadas en los incisos a), b), c), d), e) y f) del artículo 17 de la ley 24.241 y sus modificaciones, serán móviles.

La movilidad se basará en un setenta por ciento (70%) en las variaciones del Nivel General del Índice de Precios al Consumidor Nacional elaborado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) y en un treinta por ciento (30%) por el coeficiente que surja de la variación de la Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de la presente ley, y se aplicará trimestralmente en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año calendario.

En ningún caso la aplicación de dicho índice podrá producir la disminución del haber que percibe el beneficiario.

ARTÍCULO 2°.- La primera actualización en base a la movilidad dispuesta en el artículo 1° de la presente, se hará efectiva a partir del 1° de marzo de 2018.

En el fallo recaído en la causa  Fernández Pastor, Miguel Ángel c/ANSeS s/Amparos y sumarísimos”, Expte. 138932/17, la Sala III de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, declaró la constitucionalidad del art. 1º ya citado y la inconstitucionalidad del art. 2º, por las razones que se exponen a continuación:

En estas actuaciones el accionante dedujo acción de amparo contra la Administración Nacional de la Seguridad Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la ley 27.426 y del Dec. 1058/17, cuya vigencia viola, a su criterio, los arts. 14 bis, 16, 17, 28, 31 y 75 de la Constitución Nacional y diversos tratados internacionales Asimismo solicitó como medida cautelar, la suspensión de las normas impugnadas. Según el actor la nueva fórmula de movilidad se basará en un 70% por el índice de precios al consumidor determinado por el INDEC y el 30% restante por el coeficiente que surja de la variación de la Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), fórmula ésta que el actor considera más perjudicial para los beneficiarios que la norma anterior. Cuestionó los índices a los que alude la nueva ley y los compara con la fórmula original de la ley 26.417, explicitando que con esta última, el incremento de marzo rondaría el 14,6%, mientras que la nueva fórmula significará un incremento de sólo el 5,7%, por lo que los beneficiarios perderán en marzo de 2018 el 8,9%. Indica que del texto del art. 2 de la ley 27.426, surge que la nueva ley deroga en forma retroactiva la ley 26.417, ya que la movilidad allí prevista se devengaba en el semestre julio/diciembre 2017 y en la nueva ley se prevé que en marzo de 2018 no se aplique la ley anterior y sí el nuevo índice a pesar de que a su sanción ya se había devengado la movilidad anterior casi en su totalidad.

En el voto del Dr. Martín Laclau se destaca que el tema de las pautas de la movilidad queda librado al criterio del legislador, tratándose de una cuestión esencialmente política y, en cuanto tal, el debate debe darse dentro de ese ámbito, cuidando de evitar la politización de la justicia, lo que iría en desmedro de la seguridad jurídica.

Advierte el Dr. Laclau que si se diera el caso de establecerse pautas de movilidad que se tradujesen en una disminución desproporcionada del haber del beneficio, resulta indudable que, en esa situación, las disposiciones legales que las establecieran serían inconstitucionales, puesto que afectarían la garantía de movilidad de las jubilaciones emanada de lo dispuesto por el citado art. 14 bis.

En la última parte del análisis de este punto, el Dr. Laclau subraya la dificultad de hacer una comparación precisa y equilibrada, entre el régimen de movilidad derogado y el nuevo, por la fluctuante situación económica que atraviesa el país. Se refiere, también, al “subsidio extraordinario” creado por Decreto 1058/17 y otorgado por única vez a los haberes mínimos y que se obtuvieron sin recurrir a moratorias. Por estas y otras razones el Dr. Laclau no considera conveniente tomar una solución tan drástica como sería declarar en este momento la inconstitucionalidad del art. 1º de la Ley 27.426, y aguardar los resultados que, en definitiva, se obtengan en los próximos meses, oportunidad en la cual será posible valorar, con mayor precisión, los resultados que la nueva fórmula de movilidad trae consigo.

En apoyo de estas consideraciones, quiero agregar que es imposible comparar un régimen de movilidad que desaparece y cuyo financiamiento se ha modificado (reformas en el impuesto a las ganancias e impuesto a los créditos y débitos bancarios (Ley 27.432, arts. 1 y 6), y cambios en el 15% de Coparticipación Federal, etc.), con un régimen de movilidad distinto que nace con la reforma.

En su momento, analicé críticamente el proyecto de lo que fue luego la Ley 26.417(1), y luego resultó una buena ley que otorgó aumentos correctos y superiores a muchos otros índices. Por ello, coincido con el Dr. Laclau, en la prudencia que debe guiarnos cuando juzgamos una ley nueva de movilidad. No se puede descartar que, en el mediano o largo plazo, el régimen nuevo respete la garantía constitucional de la movilidad jubilatoria.

El segundo agravio expuesto por el Dr. Fernández Pastor, referido al carácter retroactivo de la Ley 27.426, a criterio del Dr. Laclau, es atendible. Dicha normativa se encuentra vigente desde el 29 de diciembre de 2017, tal como se desprende de su art. 11, pero retrotrae su aplicación al mes de julio de ese año, lapso durante el cual la Ley 26.417 regía y establecía otras pautas para el cálculo de la movilidad jubilatoria.

La parte más interesante de este fallo, a mi criterio,  está referida a los conceptos de “percibido” y “devengado”, que son básicos en el trabajo contable.

Dice el Dr. Laclau: “El error en que incurre la a quo reside en confundir “lo devengado” con lo “percibido”. Lo devengado hace referencia al momento en que nace un derecho, tiene clara referencia temporal; en cambio, lo percibido señala el momento en que ese derecho se concreta.

... En el caso a examen: el derecho del actor a que se calcule la movilidad de su haber durante el lapso comprendido entre los meses de julio y diciembre se origina –esto es, se devenga- durante el transcurso de esos meses, con independencia de que el pago pertinente tenga lugar en marzo del año siguiente. De allí que pueda afirmarse, en principio, que existe una aplicación retroactiva de la nueva ley cuando ésta se aplica a un período en el cual regía la ley anterior, aun cuando el pago de ese período tenga lugar en vigencia de la ley nueva.

La doctrina de Paul Roubier, uno de los juristas recordado en este fallo ha estado presente, según el Dr. Laclau, en la mente del legislador argentino, en lo que al punto de conflicto de leyes se refiere. Así, el art. 7º del Código Civil y Comercial dispone: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales”.

Esta norma del Código Civil y Comercial incorpora principios sostenidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En tal sentido, Germán Bidart Campos resume la doctrina de nuestro Máximo Tribunal sosteniendo que “el principio de que las leyes no son retroactivas emana solamente de la propia ley –el Código Civil- y carece, por ende, de nivel constitucional; pero cuando la aplicación retrospectiva de una ley nueva priva a alguien de algún derecho ya incorporado a su patrimonio, el principio de irretroactividad asciende a nivel constitucional para confundirse con la garantía de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17” (Cfr. Germán Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires, 1988, Tomo I, pág. 475).

Conforme a lo que llevamos dicho, la Ley 27.426 deviene inconstitucional en cuanto pretende aplicarse a las consecuencias de una situación jurídica cuya existencia es anterior al 29 de diciembre de 2017, fecha de su entrada en vigor. Sólo a partir de esa fecha será válida la modalidad de ajuste de la movilidad que la nueva ley instrumenta. El derecho del actor a practicar el cálculo de la movilidad de su haber conforme al procedimiento establecido por la Ley 26.417 ha ido devengándose mes a mes y, por consiguiente, cubre el período comprendido entre el 1 de julio de 2017 y el 29 de diciembre de ese año.”

Por lo tanto, el Dr. Laclau en su decisorio, declaró la inconstitucionalidad del al art. 2º de la ley 27.426.

El Dr. Rodolfo Mario Milano se adhirió a las conclusiones del voto del Dr. Laclau.
 

II. El empalme de la movilidad de la Ley 26.417 con el de la Ley 27.426

Lo que no se resuelve en este fallo, es cuándo se empalmará la vieja movilidad de la ley 26.417, con la nueva de la ley 27.426. El objetivo de este trabajo consiste en responder esta pregunta.

En el anexo adjunto se muestra cómo se fijaron los últimos tres aumentos (marzo, junio y septiembre de 2018) aplicando la fórmula de la Ley 27.426

Para calcular el aumento del 14% de  la Ley 26.417, se compararon el segundo semestre de 2017, con el segundo semestre de 2016, en la parte de recursos tributarios e ingresos de la ANSES y en  cuanto al Indice de Salarios del INDEC, se tomó la evolución del segundo semestre de 2017.

Para calcular el aumento de marzo de 2018 (5,71%), conforme la Ley 27.426, se analiza la evolución del IPC y RIPTE en el trimestre julio, agosto y septiembre de 2017.

Para calcular el aumento de junio de 2018 (5,69%), conforme la Ley 27.426, se analiza la evolución del IPC y RIPTE en el trimestre octubre, noviembre y diciembre de 2017.

Y para calcular el aumento de septiembre de 2018 (6,68%), conforme la Ley 27.426, se analiza la evolución del IPC y RIPTE en el trimestre enero, febrero y marzo de 2018.

Para acoplar los dos regímenes de movilidad, no existe otra solución que, cuando se declara la inconstitucionalidad del art. 2º de la Ley 27.426, como ocurrió en el fallo en comentario, se debe empezar a pagar la movilidad nueva de la Ley 27.426, a partir del mes de septiembre de 2018. De esta forma, los períodos que abarcan las indexacionesas de las dos leyes se acoplan sin solaparse y sin que se produzcansobre-indexaciones.

De lo anterior se concluye que, cuando se ordena el pago del 14% en marzo de 2018, de conformidad con la ley 26.417, es incorrecto conceder el incremento del 5,69% del mes de junio de 2018, pues este último contiene la variación de índices en un período que ya estuvo comprendido para determinar el aumento del 14% de marzo de 2018.
 

III. No es necesario demostrar que el aumento en marzo de 2018, con la Ley 26.417, hubiera sido del 14%

En el Memorandum emitido por el Gobierno sobre el Bono Compensatorio, en el mes de diciembre de 2017 y publicado por esta revista, se reconoce implícitamente que el aumento de marzo con la Ley 26.417, hubiera sido del 14%.
 

Evolución de la Jubilación mínima con aportes
2018  
Vieja Ley  
Nueva Ley  
Diferencia  
enero 
7,247 
7,790 
543 
febrero 
7,247 
7,790 
543 
marzo 
8,261 
7,790 
-471 
abril 
8,261 
7,790 
-471 
mayo 
8,261 
7,790 
-471 
Junio 
8,261 
8,092 
-169 
Aguinaldo Junio 
4,130 
4,046 
-84 
Julio 
8,261 
8,200 
-61 
Agosto 
8,261 
8,200 
-61 
SUBTOTAL 
68,191 
67,488 
-703 
Bono Marzo 
750 
TOTAL 
68,191 
68,238 
47 
 
Si dividimos el haber proyectado de marzo de 2018, conforme la Ley 26,.417, de $ 8.261 por el haber proyectado de febrero de 2018, conforme esa ley, el aumento nos da 14%. No es necesario demostrarlo en cualquier acción que se inicie.
 
IV. La quita que se produce en el mes de marzo de 2018 es irreversible, irrecuperable y confiscatoria

Si el aumento debió ser del 14% en marzo de 2018 y terminó siendo del 5,71% y contando con el aumento de junio de 2018 del 5,69%, se transforma en junio en un aumento acumulado del 11,72%;  la quita del 2,28%, es confiscatoria siguiendo el criterio de “Actis Caporale” por que se traduce en una rebaja del 16,29% (2,28/14) sobre el aumento del 14%.
 

Anexo
Período 
IND. PRECIOS CONSUMIDOR INDEC 
RIPTE 
Mes 
Año 
Índice 
Increm
70
Índice 
Increm
30
Aumento 
Desde 
2017 
110,5 
23029,98 
2017 
111,8 
23469,98 
2017 
113,8 
24489,17 
2017 
115,4 
24700,42 
2017 
117,6 
5,12% 
3,58% 
25136,35 
7,10% 
2,13% 
5,71% 
1.3.2018 
10 
2017 
119,4 
25843,46 
11 
2017 
121,0 
26177,33 
12 
2017 
124,8 
6,14% 
4,30% 
26301,42 
4,64% 
1,39% 
5,69% 
1.6.2018 
2018 
127,0 
26929,81 
2018 
130,1 
27440,22 
2018 
133,1 
6,66% 
4,66% 
28072,31 
6,73% 
2,02% 
6,68% 
1.9.2018 
 
(1). La fórmula de movilidad de la ley 26.417 y los resultados que produce. Guillermo J.Jáuregui, RJP TXVIII, 467.
(*) También pueden verse en YouTube dos videos que tratan sobre el mismo tema: