Guillermo J. Jáuregui
Exposición en la Jornada sobre "Adultos Mayores: nuevos derechos y acción legislativa"
(Salón Auditorio del Senado de la Nación, 10/5/18)
 
 
Ley 27.360 sobre Adultos Mayores: nuevos derechos y acción legislativa

Durante mucho tiempo el número de beneficios previsionales se mantuvo estable en alrededor de tres millones y medio. En el año 2005, el decreto 1454/05 estableció por primera vez, que una persona podía acogerse a la moratoria de la ley 24.476 y obtener su jubilación, sin pagar la deuda existente por los aportes autónomos, sino pagando solamente una cuota de esa deuda, porque el resto se descontaría del mismo beneficio a cobrar.

Inicialmente este decreto no estableció ninguna limitación para obtener esta moratoria y el beneficio consiguiente. Poco después viendo que se acogían a esta moratoria personas que ya eran titulares de otros beneficios previsionales se limitó el decreto original (Res.884/06-ANSES).

En ocasión de exponer ante el Congreso de la Nación en el año 2008, tuve la posibilidad de advertir a los señores legisladores, que muchas personas de buenos recursos obtenían jubilaciones con esta moratoria aunque no la necesitaran (Reforma Previsional. Informe en la Reunión Plenaria de las Comisiones de Presupuesto y Hacienda y de Trabajo y Previsión Social del H. Senado de la Nación, RJP TXVIII, 625).

En esta revista publicamos un trabajo elaborado por SEL Consultores en donde se demostró que 800.000 jubilaciones de esta moratoria habían sido obtenidas por el veinte por ciento (quintil) más rico de nuestra sociedad (Sel Consultores -Febrero 2012: No pasa sólo con los subsidios, 800.000 jubilados sin aportes con moratoria, están en la mitad superior de la distribución del ingreso, RJP, TXXII, 56).

En 2016 se había duplicado la cantidad de beneficios previsionales, llegando a los 7 millones.
 

 

Por otro lado, los beneficios no contributivos, que en 2005 representaban aproximadamente 400.000, en 2017 son 1.500.000.
 

 
Si en 2001 teníamos un 30% de jubilados que cobraban la jubilación mínima, en 2010 el 70% cobraba el haber mínimo.
 
 
Una relación interesante, para analizar la situación de los beneficiarios, es comparar el monto del haber medio previsional con el salario medio contemporáneo. En un trabajo publicado por la Presidencia de la Nación, Secretaría de Planificación, en el año 1986, esa relación superó el 90%, con una media del 70%, entre los años 1975 y 1984.
 
 
Ahora, en el período 2005/2017, esa relación se encuentra en el 35%.
 
 
Por este crecimiento de los beneficios, y también por otras razones, pasamos de tener un 4% del PBI de superávit fiscal, a tener un déficit de más del 6%, en enero de 2016.
 
 
El gasto previsional, como porcentaje del PBI, pasó del 4%  en 2003 al 9% en 2016-
 
 
Cuando me invitaron para esta ocasión, me pidieron especialmente que aportara ideas sobre nuevos proyectos de leyes en favor de los jubilados.

Durante muchos años, en el programa de cable que comparto con la Diputada Nacional Mirta Tundis, analizamos semanalmente la situación previsional y proponemos medidas en favor de los beneficiarios.

Algunas de ellas las vimos materializadas: La que nosotros llamábamos Recomposición Previsional, la cual consistía en pagar algo de la deuda previsional existente con los actuales jubilados, se materializó con ciertas particularidades en la Reparación Histórica (Ley 27.260); nuestra campaña contra las mutuales destinadas exclusivamente a prestarle dinero a los jubilados con tasas usurarias, generó el Decreto 246/11, que restringió la operatoria y, modificando la ley 24.241, le permitió a la ANSES hacer los préstamos directamente a los beneficiarios; y por último, una propuesta de reformar el art. 252 de la LCT,  para permitir a los trabajadores permanecer en sus puestos hasta los 70 años, se transformó en el art. 7 de la ley 27.426.
 

Posibles proyectos para mejorar la situación de los adultos mayores
   
Modificación de la ley 24.463 (proyecto presentado por la Diputada Mirta Tundis)

Mientras que en los trámites administrativos, en ANSES se aplican las Res.56/97 y 35/00, que disponen trámites más rápidos para las personas de edad avanzada o enfermas, en los procedimientos previsionales judiciales esa distinción no existe. Inicialmente todos los procedimientos previsionales se tramitaban con el proceso sumario del CPCC. Luego, la ley 25.488 derogó el proceso sumario del CPCC, que estaba previsto en la ley 24.463 y todos los procesos previsionales se tramitan ahora con el proceso ordinario. Por esta razón, propusimos modificar el tipo de procedimiento judicial para estos beneficiarios:

Modificase el art. 15 de la ley 24.463.- El que quedará redactado del siguiente modo:

Artículo 15 - Las resoluciones de la Administración Nacional de Seguridad Social podrán ser impugnadas ante los Juzgados Federales de la Seguridad Social y ante los juzgados con asiento en las provincias, dentro del plazo de caducidad previsto en el artículo 25, inc. a) de la Ley 19.549, mediante demanda de conocimiento pleno, que tramitará por las reglas del proceso ordinario  previsto en el Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Nación, con las modificaciones introducidas en la presente ley.

En aquellos casos en que, a la fecha de presentación de la demanda o durante el proceso, el demandante sea una persona mayor de 80 años o gravemente enferma, resultará aplicable el proceso sumarísimo del citado código.

La Administración Nacional de Seguridad Social actuará como parte demandada. Para la habilitación de la instancia no será necesaria la interposición de recurso alguno en sede administrativa.
 

Modificación de la Ley del Impuesto a las Ganancias eximiendo del pago del mismo a los intereses generados en los juicios de reajuste (proyecto presentado por la Diputada Mirta Tundis)

En el artículo 20, inciso i) de la Ley del Impuesto a las Ganancias, se exime del pago del impuesto a los intereses reconocidos en sede judicial o administrativa como accesorios de créditos laborales. Esta exención no la comparten los jubilados, pese a encontrarse en la misma situación, en los casos de juicios de reajustes previsionales. La igualdad ante la ley consagrada en el art. 16 CN, hace que muchos jueces los eximan a su pedido, pero consideramos de toda justicia agregar dos palabras (...o previsionales.) a la norma citada incluyendo a los jubilados.
 

Modificación de la Ley 24.241, incorporando la doctrina judicial en la definición de afiliado regular (proyecto presentado por la Diputada Mirta Tundis)

Al tema del afiliado regular como requisito para obtener el retiro por invalidez o la pensión, la ley 24.241 lo delegó a la futura reglamentación. Luego de la sanción de la ley 24.241, tres decretos en forma sucesiva, reglamentaron este requisito (Decretos 1120/94, 136/97 y 460/99). Pese a ello, la Justicia previsional elaboró su propia doctrina. Por tal razón, proyectamos una reforma a la ley 24.241, que incorpore la doctrina judicial pacífica de la Corte Suprema de la Nación, evitando la litigiosidad y las enormes demoras que sufren los beneficiarios y sus derechohabientes en los casos de invalidez y pensión.

Sobre este tema hay tres fallos de la Corte:
 

Si incorporamos a la ley 24.241, la doctrina judicial existente, los beneficiarios no se ven condenados a iniciar largos pleitos para que se les reconozcan sus derechos.

Texto del proyecto presentado

Incorpórase como artículo 95 bis de la Ley 24.241 el siguiente:

Artículo 95 bis

1. Considérase aportante regular, conforme lo previsto en el inciso a), apartado 1, del artículo 95 de esta ley, a aquel afiliado en relación de dependencia al que se le hubieran efectuado las retenciones previsionales correspondientes durante treinta (30) meses como mínimo dentro de los treinta y seis (36) meses anteriores a la fecha de solicitud del retiro por invalidez o a la fecha de fallecimiento del afiliado.

Tanto para el retiro por invalidez, como para la pensión por fallecimiento, si pudiera determinarse la fecha en que se produjo la incapacidad en grado invalidante, que generó el derecho al retiro o provocó la muerte, respectivamente, a partir de ella se contarán los treinta y seis (36) meses.

El afiliado autónomo será considerado aportante regular si registra el ingreso de sus aportes durante treinta (30) de los treinta y seis (36) meses anteriores a los acontecimientos descriptos, siempre que cada pago se hubiere efectuado dentro del mes calendario correspondiente a su vencimiento.

Cuando los afiliados en relación de dependencia o autónomos acrediten el mínimo de años de servicio exigido en el régimen común o diferencial en que se encuentran incluidos para acceder a la jubilación ordinaria, serán considerados en todos los casos como aportantes regulares siempre que acrediten el ingreso de las cotizaciones correspondientes.

Los trabajadores que realicen tareas discontinuas, en las que la discontinuidad derive de la naturaleza de las mismas, a quienes se les hubieren efectuado las retenciones previsionales correspondientes durante diez (10) meses, como mínimo, dentro de los treinta y seis (36) meses anteriores a los acontecimientos descriptos, serán considerados aportantes regulares.

2. Considérase aportante irregular con derecho, conforme lo previsto en el inciso a), apartado 2, del artículo 95 de esta ley, a aquel afiliado en relación de dependencia al que se le hubieran efectuado las retenciones previsionales correspondientes durante dieciocho (18) meses como mínimo dentro de los treinta y seis (36) meses anteriores a la fecha de solicitud del retiro por invalidez ó a la fecha de fallecimiento del afiliado. Tanto para el retiro por invalidez, como para la pensión por fallecimiento, si pudiera determinarse la fecha en que se produjo la incapacidad en grado invalidante, que generó el derecho al retiro o provocó la muerte, respectivamente, a partir de ella se contarán los treinta y seis (36) meses. A los fines de la misma calificación, el afiliado autónomo deberá registrar el ingreso de sus aportes durante dieciocho (18) de los treinta y seis (36) meses anteriores a los acontecimientos descriptos, siempre que cada pago se hubiere efectuado dentro del mes calendario correspondiente a su vencimiento.

Los trabajadores que realicen tareas discontinuas, en las que la discontinuidad derive de la naturaleza de las mismas, a quienes se les hubieren efectuado las retenciones previsionales correspondientes durante seis (6) meses, como mínimo, dentro de los treinta y seis (36) meses anteriores a los acontecimientos descriptos, serán considerados aportantes irregulares con derecho.

3. Los períodos exigidos en los apartados anteriores se reducirán a doce (12) meses dentro de los sesenta (60) meses anteriores a los acontecimientos descriptos, cuando el afiliado en relación de dependencia o autónomo no alcanzare el mínimo de años de servicio exigido en el régimen común o diferencial en el que se encuentre incluido para acceder a la jubilación ordinaria, siempre que acredite al menos un cincuenta por ciento (50%) de dicho mínimo y el ingreso de las cotizaciones correspondientes.

4. Es aportante regular el trabajador dependiente que se incapacita o fallece durante la relación laboral.

5. Si un trabajador dependiente o autónomo reúne aportes contemporáneos, por el sesenta y tres por ciento (63%-hombres) o el setenta y uno (71%-mujeres) del tiempo que medie entre los dieciocho (18) años de edad y la edad en que se produjo la incapacidad o la muerte, será considerado aportante regular. Si reúne el 50% de los porcentajes anteriores será considerado aportante irregular con derecho.

6. No tendrán derecho a la percepción del retiro por invalidez o a la pensión por fallecimiento aquellos afiliados que no cumplan alguno de los requisitos previstos en los puntos anteriores.

7. Si el período de afiliación fuera inferior a treinta y seis (36) meses se considerará, a los fines enunciados en los puntos 1 y 2, el total de los meses de aportes respetando las proporciones de meses aportados allí establecidas, a los fines de la calificación del aportante. Se considerará período de afiliación la sumatoria de los meses de aportes por trabajo dependiente realizado o el cobro del Subsidio por Desempleo. En el caso de los autónomos, el período de afiliación es la sumatoria de los meses comprendidos entre las altas y bajas respectivas del padrón de afiliados.

8. En el caso de los trabajadores en relación de dependencia y a los fines de la calificación de la regularidad de los aportes, se considerarán como meses aportados aquellos durante los cuales se devengaron las remuneraciones, aunque no hubieran sido percibidas por causas no imputables al afiliado.

Asimismo, tendrán igual tratamiento aquellos meses durante los cuales el afiliado estuviere percibiendo la prestación por desempleo prevista en la Ley Nro. 24.013.

9. Los derechos emergentes de este artículo serán aplicables a partir de la vigencia del Libro I de la Ley Nro. 24.241, excepto la percepción de los haberes correspondientes, que se liquidarán desde la fecha de solicitud posterior a la vigencia de este artículo.

Aclaraciones para comprender el alcance de la reforma proyectada:

En primer lugar, se trata de mantener la normativa vigente que impuso el Decreto 460/99, sin alterarla en forma significativa. Sobre la base de lo existente se pretende introducir las siguientes modificaciones:

1) Actualmente el plazo de 36 meses para el cálculo de la calificación de aportante regular se comienza a contar hacia atrás desde la fecha de solicitud del retiro por invalidez o la fecha de fallecimiento, para el caso de la pensión. Esto implica que existe un tiempo muerto en el caso del retiro por invalidez, que va desde el momento en que se produce la incapacidad hasta el momento de la solicitud. Por ejemplo, si por una enfermedad o accidente un afiliado queda incapacitado, el tiempo que media entre la fecha de incapacidad y la fecha de solicitud se cuenta para considerar los 36 meses. Esta norma castiga al afiliado que, por impedimentos físicos, no puede iniciar inmediatamente la solicitud y muchas veces produce la pérdida del beneficio. Lo que se proyecta ya ha sido resuelto por la Corte en el fallo “Villalobo, Mario José Mercedes” (arriba citado), en el sentido que la cuenta de los 36 meses debe hacerse hacia atrás pero desde el momento en que se produjo la incapacidad en grado invalidante. De esta forma, para iniciar la cuenta de los 36 meses, tanto en el caso del retiro por invalidez como en la pensión por fallecimiento, habría dos momentos alternativos: la fecha de solicitud del retiro o la fecha en que se produjo la incapacidad, en el caso de que esta última pueda determinarse, para el retiro por invalidez y esta última fecha y la de fallecimiento para la pensión.

2) Una de las mayores falencias de la normativa actual es no reconocer el derecho al retiro por invalidez o a la pensión por fallecimiento, al trabajador dependiente que se incapacita durante una relación laboral. Puede ocurrir que un trabajador sufra un accidente de trabajo y por la aplicación de la ley previsional vigente no tenga derecho a ningún beneficio porque su historia laboral no encuadra en ninguno de los supuestos actualmente previstos. La ley chilena, fuente inspiradora de la reforma argentina, presume de pleno derecho que, cuando un trabajador se incapacita durante una relación laboral, es aportante regular. Esta falla de la legislación argentina ha sido superada por la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el caso “Tarditti, Marta”, pero sería conveniente incorporar esta solución en la ley misma, para no obligar a afiliados incapacitados o a sus viudas y huérfanos, a peregrinar durante años ante los tribunales previsionales atiborrados de expedientes. En esta materia se dan casos de extrema injusticia e incoherencia legal, como es conceder a una viuda las prestaciones complementarias emergentes de la Ley de Accidentes del Trabajo y al mismo tiempo negarle el derecho a la prestación principal de pensión por fallecimiento, por ser el causante afiliado irregular sin derecho.

3) Otra cuestión que aborda la reforma es el reconocimiento de lo que se ha llamado densidad de aportes. El caso se presenta cuando un trabajador tiene una historia laboral con una cantidad importante de años aportados, pero la misma no satisface ninguna de las variantes que habilitan el cobro del retiro por invalidez o la pensión por fallecimiento. Ya nuestro máximo Tribunal encontró una solución para esta cuestión -en el caso Pinto, Ángela Amanda- y consiste en admitir que si un afiliado varón tiene aportes en forma efectiva por el sesenta y tres por ciento (63%) del tiempo existente entre el cumplimiento de los 18 años de edad y la fecha de la incapacidad o fallecimiento, es aportante regular. Y si reúne el treinta y uno como cinco por ciento (31,5%) de aportes sobre el lapso mencionado, como ocurrió en el caso Pinto, es afiliado irregular con derecho.

4) Dice el Decreto 460/99: Si el período de afiliación fuera inferior a treinta y seis (36) meses se considerará, a los fines enunciados en los puntos 1 y 2, el total de los meses de aportes respetando las proporciones de meses aportados allí establecidas a los fines de la calificación del aportante. La interpretación imperante en la materia es qué período de afiliación se considera al tiempo transcurrido desde que el trabajador fue afiliado por primera vez hasta el momento de la incapacidad, aunque en ese lapso hayan existido períodos de inactividad. La reforma proyectada pretende que se considere como período de afiliación el tiempo en que existieron los aportes que otorgan la cobertura por invalidez y fallecimiento, para los trabajadores dependientes, no computándose dentro de ese lapso los tiempos de inactividad. Para los autónomos el período de afiliación es la sumatoria de tiempo comprendido entre altas y bajas del padrón de afiliados.

5) Con estas modificaciones y continuando con las mejoras que el tema del aportante regular experimentó como consecuencia de las reglamentaciones sucesivas, se pretende incorporar alternativas que no existen en la ley vigente, pero que la jurisprudencia de los Tribunales previsionales y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación han creado para reparar situaciones de palmaria injusticia.
 

Posibles reformas relacionadas con los beneficiarios de la Ex Capitalización

Estos beneficiarios han quedado relegados frente a los del Reparto en una serie de aspectos:
 

Para remediar cada uno de esos aspectos, solo debe legislarse aceptando la doctrina judicial vigente sobre cada uno de ellos:

Los jubilados de la ex Capitalización deben tener derecho al haber mínimo cuando no hay participación estatal

Causa: “Etchart, Fernando Martín c/ANSeS s/amparos y sumarísimos”. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 261/12(48-E), 27/10/15

Movilidad de las rentas vitalicias de la ex-Capitalización

Causa: “Deprati, Adrián Francisco c/Anses s/Amparos y sumarísimos. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 4/2/16

Igualdad entre la Renta Vitalicia de la Capitalización y la PAP, Retiro por Invalidez o Pensión del Reparto

Causa: Cortes, José Raimundo c/Anses s/Reajustes Varios. Sala II, CFSS, 12/6/18.

Devolución de las Imposiciones Voluntarias y Depósitos Convenidos de la ex-Capitalización

Causa: “Villarreal, Mario Jesús c/PEN - PLN y Máxima AFJP s/amparo”. Corte Suprema de Justicia de la Nación, V49.XLVII, 30/12/14
 

Modificación de la PUAM  incorporando la exigencia de necesidad económica

Oportunamente, al exponer en el año 2008 en el Congreso de la Nación, expresé :
 

 
Futura Reforma Previsional

Sobre una posible futura reforma aconsejo:
 

 
Regímenes Diferenciales
   
Código de la Seguridad Social

• También es necesario ordenar y unificar en un mismo cuerpo legal todas las normas previsionales vigentes. Oportunamente presenté un proyecto del Digesto Jurídico Previsional, el cual puede ser el puntapié inicial para poder contar con un código a futuro.
 

Video: https://www.facebook.com/GuillermoJJauregui/videos/386605831838664/

Power Point: https://www.facebook.com/pg/GuillermoJJauregui/photos/?tab=album&album_id=387265991772648