Y VISTOS:
Estos autos caratulados “Fiscalía Federal nro.3 de Córdoba s/solicitud de sábanas telefónicas y demás, librado en autos ”Averiguación de secuestro extorsivo -Coirón nro.56435/2019" tramitados ante la referida Fiscalía (Expte. nro. FCB 50580/2019), en los que con fecha 14 de abril de corriente año la Dra. Graciela López de Filoñuk comparece en las presentes actuaciones y solicita la intervención de líneas telefónicas así como el registro de llamadas correspondientes a las mismas.
Y CONSIDERANDO:
I.- Que el control de la regularidad de los actos procesales exige verificar la inexistencia de vicios en el sujeto, objeto y la forma de dichos actos a fin de asegurar las garantías del debido proceso a los justiciables.
II.- A tal fin, corresponde analizar las circunstancias que preceden al pedido que motiva la presente resolución.
Conforme surge de las constancias de autos, la Dra. Graciela López de Filoñuk presentó su renuncia al cargo de Fiscal ante los Juzgados Federales de Primera Instancia de Córdoba, con el fin de acogerse al beneficio jubilatorio, a partir del 28 de febrero de 2020.
Que en el Boletín Oficial correspondiente al día 13 de abril del corriente año se publicó el Decreto N° 359/2020, del 11/04/2020, por medio del cual el Presidente de la Nación acepta la renuncia presentada por la Dra. López de Filoñuk.
III.- Que atento que con fecha 13 de abril se publicó la aceptación de la renuncia de la nombrada, y la actuación pretendida es del día 14 de abril, es que se le solicitó justificara su intervención en estos actuados.
Que la Dra. López de Filoñuk acompaña una copia de la Resolución MP N° 55/20 del 28 de febrero de 2020, firmada por el Procurador General de la Nación (Interino) Eduardo Ezequiel Casal, por la que se la convoca para que a partir del día 28 de febrero de 2020 se desempeñe interinamente a cargo de la Fiscalía Federal nro.3 de Córdoba, hasta que se cubra la vacante con el concurso respectivo o razones de otra índole aconsejen adoptar un temperamento distinto. Se invoca en apoyo de tal resolución lo dispuesto por el art.120 de la Constitución Nacional, las leyes 24946, 27148 y 24018 y por el punto 8) de la resolución P.G.N. 35/98.
IV.- De lo expuesto, surgen distintos interrogantes que deberán analizarse a los fines de proveer conforme a derecho: 1) ¿En qué momento - y por quién - se considera aceptada la renuncia de la Dra. López de Filoñuk y cuáles son los efectos de la aceptación?; 2) Determinado lo anterior: ¿Tiene algún efecto jurídico la Resolución MP 55/20 que acompaña la Dra. López de Filoñuk?; 3) ¿Cuáles son los efectos de la derogación del art. 16 de la Ley 24.018, tanto respecto a la vigencia inmediata de la norma, los efectos hacia el futuro, y la regularidad de los actos que pretendieran practicarse a partir de dicha entrada en vigor? ; 4) ¿Existe posibilidad de compatibilizar la doctrina del caso “Schiffrin” de la CSJN (Fallos 340:257), la derogación del art. 16 de la Ley 24.018, el art. 62 de la Ley 27.148 y la Resolución 521-E/2017 del Ministerio de Justicia de la Nación, con la continuidad en funciones de la Dra. López de Filoñuk?; 5) En el caso afirmativo a la respuesta anterior, ¿Qué respuesta corresponde dar al pedido formulado?
V.- Ingresando al tratamiento de la primera cuestión planteada, y conforme lo establece el art. 120 de la C.N., el Ministerio Publico es un órgano extrapoder y se rige por las Leyes 24.946 y 27.148 (ésta última, específicamente para el Ministerio Público Fiscal, cuyo art. 11 establece que su titular es designado por el Poder Ejecutivo y mayoría especial del Senado). La designación de los demás fiscales es facultad del Poder Ejecutivo de la Nación según terna elevada por el Procurador General (art. 12 inc. l, de la Ley 27.148). Consecuentemente, la aceptación de la renuncia de un fiscal es atribución exclusiva del Presidente de la Nación, conforme art. 99 inc. 7 C.N.. Esto ha sido puntualizado en distintos decretos por el referido Poder Ejecutivo en ejercicio de sus facultades (vgr. decreto 377/2016, publicado en el B.O. el 19/02/2016).
Se encuentra debidamente acreditado que la Dra. López de Filoñuk renunció a su cargo de Fiscal titular de la Fiscalía Federal nro.3 de Córdoba, y que su renuncia fue aceptada por el Presidente de la Nación el 11 de abril, aunque publicada el 13 de abril del corriente año. Esta es la fecha a partir de la cual produce efectos jurídicos la aceptación de la renuncia por parte del funcionario público designado por la Constitución Nacional para la realización de dicho acto (reitero, el Presidente de la Nación).
El efecto normal del acto aludido es el cese en sus funciones de la persona oportunamente designada legalmente a tal fin (confr. Miguel S. Marienhoff “Tratado de Derecho Administrativo”, t. III-B, pág. 1078, p. 460, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, citado por la CSJN en Fallos 315:414), y el consecuente pase a la condición de jubilado o pasiva por parte de quien renuncia para acogerse al beneficio. Sin embargo, la Dra. López acompaña una copia de la Resolución MP 55/20, de la que resulta que es el Procurador General interino quien le habría aceptado la renuncia y la habría convocado a prestar funciones desde el 28 de febrero de 2020 hasta que “se cubra la vacante con el concurso respectivo o razones de otra índole aconsejen adoptar un temperamento distinto”.
VI.- Corresponde entonces considerar si la Resolución 55/20 tuvo o tiene algún efecto jurídico. Concretamente, debo señalar que hasta tanto la renuncia no le fuera aceptada por la autoridad facultada por la Constitución Nacional a tal efecto, el funcionario continúa en su cargo, con la obligación de seguir ejerciendo la alta función pública que le ha sido encomendada (en el mismo sentido, art. 34, Res. PGN 128/10). Consecuentemente, la Resolución MP 55/20 carece de efectos jurídicos en relación a los autos de la referencia, pues quien debe considerar la aceptación de la renuncia de un Fiscal no es el Procurador General de la Nación sino el Titular del Poder Ejecutivo Nacional, quien se pronunció afirmativamente recién el día 11/04/2020 (publicación en el B.O. del 13/04/2020).
De tal modo, la Dra. López continuó en sus funciones hasta el día 13 de abril inclusive, por lo que no puede asignársele efectos jurídicos a una convocatoria ordenada con anterioridad al presupuesto que habilita dicha posibilidad (el cese en sus funciones como Fiscal, lo cual se produce recién con la ya aludida aceptación de la renuncia por autoridad competente). Es decir, no es válida la convocatoria a prestar servicios a un funcionario que todavía se encuentra en ejercicio de su cargo.
Y si bien el hecho de dar por aceptada la renuncia de la Dra. López a partir del 28 de febrero de 2020 (ver Decreto 359/2020, publicado en el Boletín Oficial el 13/04/2020), podría dar lugar a alguna argumentación sobre una supuesta retroactividad del status de convocada para permitir la permanencia en el cargo, entiendo que ello solo constituiría una fundamentación aparente, conforme analizaré infra.
VII.- Para consolidar lo anteriormente dicho, debemos analizar los efectos de la derogación del art. 16 de la Ley 24.018, la entrada en vigencia de la ley 27.546 desde el 7 de abril de 2020, las consecuencias que ello produce hacia el futuro, y la regularidad de los actos que pretendieran practicarse a partir de dicha entrada en vigor.
Cabe recordar que a la fecha del dictado de la Resolución 55/20 (28/02/2020) se encontraba vigente el art. 16 de la ley 24.018, que en su inc. a) disponía: “Los magistrados y funcionarios jubilados en virtud de disposiciones legales específicas para el Poder Judicial de la Nación conservarán el estado judicial y podrán ser llamados a ocupar transitoriamente en los casos de suspensión, licencia o vacancia, el cargo que desempeñaban en oportunidad de cesar en el servicio u otro de igual jerarquía del Poder Judicial o del Ministerio Público de la Nación o de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas ”.
La Ley 27.546 deroga los incisos a, b, c y e) de la Ley 24.018, que otorgaban estado judicial a los funcionarios jubilados (y con ello, se permitía su convocatoria a prestar servicios), a la vez que establece - en su artículo 20 - que su entrada en vigencia será a partir del día siguiente al de su publicación, lo que se produjo el pasado 6 de abril.
El efecto que dicha derogación posee hacia el futuro no difiere de aquel que posee cualquier ley. Esto es, la norma (en este caso, la derogación del referido artículo) se aplica de manera inmediata una vez cumplidas las formalidades previstas para su vigencia. Por lo expuesto, la posibilidad de convocatoria de funcionarios judiciales en función del “estado judicial” que preveía el anterior artículo 16 de la Ley 24.018, no existe más a partir del día 7 de abril de 2020.
En función de lo ya expresado, no solo carece de efectos jurídicos la convocatoria realizada con anterioridad a la aceptación de la renuncia de la Dra. López producida el 13/04/2020 (pues hasta tal momento continuó en funciones como Titular de la Fiscalía Federal N° 3), sino que a partir del 7 de abril no existe siquiera tal posibilidad, pues los funcionarios judiciales jubilados (tanto aquellos convocados con anterioridad a la derogación como aquellos que no lo fueron), han dejado de tener el “estado judicial” que preveía el anterior artículo 16 de la Ley 24.018.
Reitero, la posibilidad de convocatoria mientras regían los incisos derogados del art. 16 de la Ley 24.018 surgía desde que se verificaba el status de jubilado del funcionario judicial (y que se adquiere con la aceptación de la renuncia por parte del Poder Ejecutivo), pues hasta dicho momento sigue revistando como Titular de la dependencia. Pero derogada la posibilidad de convocatoria, ningún magistrado podría continuar prestando servicios en tal carácter puesto que el artículo que lo permitía ha perdido vigencia.
Y dado que el cese se produce el día 13 de abril de 2020, entiendo que la Dra. López ha dejado de desempeñarse como Fiscal a partir del 14 de abril, sin posibilidad de retornar al ejercicio del cargo puesto que a partir del 7 del mismo mes, no existe la posibilidad de realizar convocatorias de funcionarios jubilados.
Resulta relevante referirme a las implicancias de la aceptación de la renuncia de la Dra. López de Filoñuk a partir del 28 de febrero de 2020, conforme lo expresa el Decreto 359/2020, y sus efectos. Al respecto, debo decir que la aceptación de la renuncia se produce con un régimen jurídico determinado, esto es, el vigente al día 13 de abril, en el que ya se había eliminado la posibilidad de convocar funcionarios jubilados. Dada la ineficacia de la convocatoria dispuesta por Resolución MP 55/20 atento no encontrarse todavía jubilada la Dra. López al momento de su dictado, resulta imposible pensar que la aceptación de la renuncia con efectos al 28 de febrero de 2020 consolida algún supuesto estado de convocada, puesto que dicha posibilidad, al día en que se dictó el acto de aceptación de renuncia, ya no existía.
Por ello, el efecto retroactivo debe entenderse en el marco de la ley vigente al momento del dictado del acto con eficacia jurídica (aceptación de la renuncia por parte del Presidente), el que - de manera consecuente con la derogación de dicha facultad - nada dice respecto de la continuidad en la prestación de servicios de la Dra. López.
Y es que, aun entendiendo por un momento como válida la convocatoria contenida en la Res. MP 55/20 (lo que descarto en función de lo considerado supra), sostengo que dicha interpretación tuvo como posibilidad de vigencia máxima el día 7 de abril del corriente año, en que culminó el denominado “estado judicial” de los funcionarios a los efectos de ser llamados a prestar servicios una vez adquirido el status de jubilado. Por ello, y dado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido de manera reiterada que “nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de un régimen jurídico (Fallos: 267:247; 308:199, entre muchos otros)”, ni podrían razonablemente existir derechos adquiridos a la permanencia en un cargo al que ya presentó y fue aceptada su renuncia, debe concluirse que el efecto del dictado y publicación del Decreto N° 359/2020 por parte del Poder Ejecutivo Nacional ha sido el cese en la prestación de servicios como Fiscal Federal de la Dra. López de Filoñuk, sin posibilidad jurídica de continuar en el cargo en función de las leyes vigentes en la actualidad.
VIII.- Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación desterró en forma definitiva las dudas respecto de la vigencia e interpretación del art. 99 inc. 4 de la Constitución Nacional a partir del caso “Schiffrin” (Fallos 340:257). La permanencia de los magistrados judiciales, y específicamente los del Ministerio Público Fiscal se garantiza hasta los 75 años (art. 62, Ley 27.148). A partir de dicha edad, “quedarán sujetos a la exigencia de un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo. Estas designaciones se efectuarán por el término de cinco (5) años, y podrán ser reiteradas mediante el mismo procedimiento” (art. 62, segundo párrafo, Ley 27.148). A este fin, se dictó la Resolución 521-E/2017 del Ministerio de Justicia de la Nación.
En el caso particular que nos ocupa, no solo no existió el procedimiento para realizar un nuevo nombramiento, sino que - por el contrario - se produjo la renuncia al cargo por parte de su titular.
Por ello, en el caso de pretender otorgarle valor actual a la convocatoria, no solo estaríamos frente a la utilización de una figura que ya no rige, sino que por medio de una Resolución Administrativa se estarían violando los artículos de la C.N. y de las leyes citadas.
De los fundamentos expuestos, debe concluirse que la Dra. López de Filoñuk ha cesado en su cargo de Fiscal a partir del 14 de abril del corriente año, y que no existe actualmente norma jurídica - ni menos aún, procedimiento administrativo alguno - que avale su continuidad en el ejercicio del cargo.
IX.- Que como lógico corolario de lo manifestado, la presentación efectuada por la doctora López de Filoñuk el 14 de abril del corriente debe ser declarada nula.
Existe una discusión doctrinaria respecto de la sanción procesal para un acto que es tenido por no válido. Así, enseña la doctrina que “...hay defectos que no sólo le quitan al acto los efectos en el proceso, como ocurre en el caso de la inadmisibilidad y la nulidad, sino cualquier efecto para el proceso. Ese acto, en cuanto tal, es jurídicamente inexistente... La inexistencia importa un no acto. El elemento que falta es de tal entidad que el acto mismo no puede concebirse sin él. Sería el caso de la sentencia dictada por quien no es juez, del proceso redactado con fines didácticos, el incoado por persona imaginaria, el que condena a quien no fue demandado. El acto inexistente adolece de ineficacia absoluta; no puede ser confirmado, ni convalidado, no necesita ser invalidado.” (Arocena, G. (2007). La Nulidad en el proceso penal. (3° edición). Córdoba, Argentina: Ed. Mediterránea. pp. 51).
En igual sentido enseña Ricardo Núñez que “la nulidad del acto procesal presupone su realización, pero su realización defectuosa. Realizado el acto en el proceso, el acto existe por vicioso que sea. El acto no es nulo sino inexistente, cuando lo realizado no es, aunque defectuosamente realizado, el acto que pretende ser. Por ejemplo, la sentencia dictada por quien no es juez” (Nuñez, R. (1986). Código Procesal Penal anotado (2da. Edición). Córdoba: Lerner. pp. 147).
Existe otra corriente doctrinaria, por la que me inclino, que no acepta la categoría de acto inexistente. Entre los juristas que la defienden encontramos a Couture y a Carli, quienes entienden que corresponde hablar directamente de nulidades.
Para conceptualizar el instituto, el jurista cordobés Buteler Cáceres sostiene que “la nulidad es la sanción de invalidez prescripta por la ley por adolecer el acto jurídico de un defecto constitutivo” (Maurino, L. A. (1995). Nulidades Procesales, Buenos Aires: Astrea. pp. 11).
Maurino extiende su explicación sosteniendo “Acertadamente señala COUTURE que en el derecho procesal el vocablo nulidad se utiliza en forma indistinta para designar el error (v.gr., acto nulo) los efectos del error (v.gr. sentencia nula como equivalente de sentencia privada de eficacia), el medio de impugnación (recurso o incidente de nulidad) y el resultado de la impugnación (sentencia nula en paralelo a anulación de sentencia)” y que “Alsina entiende que nulidad procesal ”es la forma por la cual la ley priva a un acto jurídico de sus efectos normales, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescriptas por la misma" (Maurino, ob. Cit. Pp. 14, 15).
Estamos entonces ante un acto viciado, que por esta resolución es declarado nulo.
Así, el art. 167 del CPPN, aunque referido a las nulidades, en su inciso primero dispone que “Se entenderá siempre prescripta, bajo pena de nulidad la observancia de las disposiciones concernientes: 1) Al nombramiento, capacidad y constitución del juez, tribunal o representante del ministerio fiscal ”.
Enseña la doctrina que este inciso “comprende desde la designación regular de los magistrados y su capacidad procesal hasta la competencia del tribunal en el cual actúan -capacidad objetiva-, y su integración legal...En lo que atañe al MP, se comprende la designación válida, su constitución es indispensable en los procesos por delitos de acción pública. Ver ley 24.946 Títulos I y II, Secciones I y II, Capítulo I” (D’Albora F., (1999). Código Procesal Penal de la Nación- Anotado. Comentado. Concordado. Buenos Aires: Ed. Abeledo Perrot).
En igual sentido, señala Gustavo Arocena que “Con respecto al órgano público de la acusación se comprende su intervención y su participación en los actos en que ella sea obligatoria. La intervención, en general, capta el regular ejercicio de la acción penal, la permanencia del acusador público en el proceso y la imposibilidad de detener el impuso procesal cuando no lo autoriza la ley. Pero, además, ella presupone la legítima constitución del órgano acusador, conforme a las normas constitucionales u orgánicas y aún de los códigos procesales penales: nombramiento, capacidad y distribución de los funcionarios que integran el Ministerio Fiscal” (Arocena, ob. Cit., pp.137. Énfasis agregado).
Ninguna duda cabe entonces: toda irregularidad en el nombramiento, capacidad y constitución del representante del Ministerio Fiscal constituye una causal de ineficacia prevista en manera genérica por el código ritual, que debe ser declarada de oficio, en cualquier estado y grado del proceso.
Por todo ello, la presentación efectuada el 14 de abril de 2020 por la doctora López de Filoñuk solicitando medidas probatorias en estas actuaciones, debe declararse nula al no revestir, a la fecha de su emisión, la calidad de Fiscal por ella invocada. La falta de uno de los requisitos constitutivos del acto, en este caso, respecto del sujeto que lo emite, impide la producción de efectos del pedido formulado, puesto que no puede ser considerado una petición por parte del Ministerio Público de una persona que no se desempeña más como la titular de la dependencia.
Para finalizar, debo manifestar que no escapa al suscripto la trascendencia institucional de la presente resolución. No obstante ello, la actuación del juez debe ser respetuosa del principio de legalidad, que implica la sujeción al ordenamiento jurídico especialmente por parte de las autoridades e instituciones públicas, dado que solamente pueden actuar en la medida en que se encuentren facultadas para hacerlo por el mismo ordenamiento. Esta posibilidad de actuación regular, que permite la configuración y el respeto del debido proceso instaurado por la Constitución Nacional y Tratados Internacionales, es lo que debe primar al momento de resolver, de manera de prevenir eventuales nulidades y preservar la eficacia de las actuaciones procesales. En su mérito, entiendo que corresponde poner en conocimiento de la presente Resolución al Sr. Procurador General de la Nación (interino), Dr. Eduardo Ezequiel Casal.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, a los fines de no perjudicar el desarrollo de la investigación objeto de la causa, y en función de la teoría del órgano y el principio de unidad de actuación que lo rige, corresponde correr nueva vista al Ministerio Público Fiscal para que realice las acciones que considere necesarias para la efectividad y continuidad de las tareas investigativas.
Por todo ello,
RESUELVO:
I- Declarar la nulidad de la presentación formulada por la Dra. López de Filoñuk del día 14 de abril de 2020 y aquellas subsiguientes que hubiere formulado (conf. Arts. 167 inc. 1°, 168 apartado segundo, 172 y concordantes del C.P.P.N.).
II- Correr nueva vista al Ministerio Público Fiscal en los términos del considerando IX in fine de la presente Resolución.
III- Atento la trascendencia institucional de la presente, póngase en conocimiento de la Resolución al Sr. Procurador General de la Nación (interino), Dr. Eduardo Ezequiel Casal.
IV- Protocolícese y hágase saber. Miguel Hugo Vaca Narvaja. Juez Federal.