Programa de Reparación Histórica. Ley 27.260. Reajuste anticipado. Medida cautelar. Mantenimiento del pago efectuado por la ANSeS. Procedencia

Causa: “De Piano, Rosa Angela c/ANSeS s/Medidas cautelares”
Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, Expte. 94604/16, 12/6/18

Y VISTO:

Para resolver el recurso de apelación articulado por la parte actora –cuyos fundamentos obran a fs. 34/42– contra la sentencia interlocutoria de fs. 32, mediante la cual el Dr. Walter F. Carnota rechazo la medida cautelar innovativa peticionada por no hallar acreditado el requisito de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora.

Concedido el recurso en cuestión y elevados los autos a esta alzada en tiempo y en forma, quedan en estado de resolver (v. fs. 50).

Y CONSIDERANDO:

El recurrente –de 83 años de edad– peticionó una medida cautelar de no innovar que disponga la prohibición de retrotraer el monto del beneficio 15-0-8220678-7 a los valores originales ($ 5661,16) sin el reajuste por la ley 27.260 de reparación histórica ($ 7355,55) que percibía a la fecha de presentación de la demanda.

El magistrado actuante –Dr. Walter F. Carnota– consideró que en la medida cautelar solicitada no se encuentra acreditada la verosimilitud del derecho invocado, toda vez que si bien el organismo previsional actualizó el haber de la Sra. De Piano, es la actora quien tiene la facultad de aceptar o rechazar dicha actualización, si se adhiriera o no al programa de reparación histórica en los términos de la ley 27.260.

Respecto del “peligro en la demora”, entiende el aquo que tampoco se encuentra acreditado, toda vez que de las manifestaciones vertidas por la actora en el escrito la demanda, como de la documentación que acompañó en autos, surge que se encuentra percibiendo un beneficio previsional.

El actor en su memorial recursivo manifiesta que se encuentra en trámite ante el Juzgado Federal de la Seguridad Social nº 3 el expte. nº 011041/2017 caratulado: “DE PIANO ROSA ANGELA c/ ANSES s/REAJUSTES VARIOS”, en el cual solicitó el reajuste de su haber previsional, mientras que el objeto de la medida cautelar es mantener la situación de hecho existente al momento de presentar la demanda y hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el proceso principal.

Ahora bien, para la procedencia de cualquier medida cautelar es menester acreditar los presupuestos de verosimilitud del derecho (“fumus boni iuris”), peligro en la demora (“periculum in mora”), como también prestar una caución proporcionada a la verosimilitud del derecho alegado (v. CPCCN, art. 199 párr. 3°), en garantía de las costas y/o daños y perjuicios que la misma le pudiera ocasionar al afectado, siempre que demostrare “ … que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley le otorga para obtenerla.” (CPCCN, arts. 199 y 208).

Si las medidas cautelares procuran “asegurar” derechos en riesgo de sufrir daños irreparables –o retrotraer situaciones fácticas a su estado anterior– deviene a todas luces lógica y razonable la carga procesal de demostrar la verosimilitud de tales derechos (“fumus boni iuris”), como también el presunto riesgo de daño que los amenazara como consecuencia de la demora en el pronunciamiento de la sentencia definitiva (“periculum in mora”).

En orden a la procedencia de tales recaudos, este tribual ha señalado en el precedente “Anchorena, Tomás Joaquín y otros c/ANSeS s/recomposición del haber –Medida cautelar” (resolución de fecha 29 de abril de 1998), lo siguiente: “…Frente a la solidez de los derechos esgrimido por los actores como fundamento de la medida cautelar innovativa peticionada –y fiel al axioma que predica que el procedimiento debe operar en función del derecho y no el derecho en función del procedimiento– va de suyo que no constituye un argumento serio para rechazar la medida, que su despacho importaría entrar de lleno en la cuestión de fondo, no sólo porque –como es sabido- en las medidas cautelares sólo se exige “verosimilitud” y no “certeza” del derecho, sino porque los argumentos que esgrimen los actores al respecto [como en el presente caso] son tan convincentes, la ley es tan clara, y la jurisprudencia tan pacífica, que se convierte en un insoslayable imperativo de justicia restituirles –bien que en forma precaria, dada la etapa en que se halla el juicio y previa agregación del expediente administrativo- el goce y ejercicio del derecho disputado en el proceso, hasta tanto se dicte sentencia definitiva sobre la cuestión de fondo (CPCCN, art. 230), gravando al Estado demandado con las consecuencias negativas de la duración del proceso –normalmente a cargo del actor- dada la fuerte presunción o verisimilitud de su obrar arbitrario [en el caso, presunción de certeza sobre en derecho reconocido en las citadas sentencias del Alto Tribunal de la Nación], como quedó dicho en los párrafos anteriores, y básicamente en orden a la naturaleza alimentaria que revisten las pretensiones esgrimidas por los accionantes (CN, art. 14 bis, art. 75 inc. 23 v. CSJN, “Camacho Acosta Máximo v. Grafi Graf SRL y otro”, LL 1995-E-652; ED 176-72, con nota de Augusto Mario Morello: “La tutela anticipatoria en la Corte Suprema”).

Si bien no escapa al conocimiento del tribunal que conforme surge del historial de liquidaciones -extraído de la página de la ANSeS-, la actora percibe un beneficio previsional por la suma de $ 5661,16, no puede desconocerse que con este haber y a la edad de 83 años la actora se encuentra en una situación de total desamparado y completamente ultrajado su derecho de naturaleza alimentaria, lo cual configura una grave lesión a la incolumidad de los derechos humanos sociales cuya protección judicial reviste naturaleza constitucional y convencional. (art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).

Por lo precedentemente expuesto, considera el tribunal que el presupuesto de “peligro en la demora” se encuentra suficientemente acreditado en autos.

El derecho invocado por el actor en la demanda –“fumu bonis iuris”- es más que verosímil, toda vez que la propia demandada reconoce en forma expresa la deficiente actualización de las remuneraciones en la Resolución ANSeS N° 56/2018, cuyo artículo 1º prescribe lo siguiente: “Las remuneraciones de los beneficios previsionales con altas anteriores al 1° de agosto de 2016 deben actualizarse con el índice combinado compuesto por las variaciones del Índice Nivel General de las Remuneraciones (INGR), de la Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), y de la movilidad general, aprobado en la Resolución de la Secretaría de Seguridad Social N° 6 del año 2016, a los efectos de los cálculos previstos en el inciso a) del artículo 24 y en el artículo 97 de la Ley N° 24.241.” La doctrina jurisprudencial citada más arriba, debe ser evaluada y armonizada a la luz de otras directivas no menos trascendentes que vertió el Alto Tribunal de la Nación en numerosos leading case con sustento en las garantías constitucionales que resguardan el carácter integral e irrenunciable de las prestaciones de la seguridad social (328: 1602 y 2833), en procura de preservar de manera sustancial la intangibilidad de los derechos emergentes de la seguridad social (v. CSJN: “Quiroga, Carlos Alberto c/ANSeS s/ reajustes varios”, sentencia del 11 de noviembre de 2014 y fallos: Fallos: 311: 1937 y 329: 3089, entre muchos otros).

En la causa “Bombelli, Roberto c/ANSeS s/reajuste por movilidad” (sentencia del 6 de junio de 2006, suscripta por los ministros Enrique Santiago Petracchi –según su voto- Elena Highton de Nolasco, Carlos S. Fayt, Juan Carlos Maqueda, Ricardo Luis Lorenzetti y Carmen M. Arghibay), el Alto Tribunal destacó que en orden al: “…carácter alimentario, integral e irrenunciable que tienen los beneficios según el art. 14 bis de la Ley Fundamental, no corresponde admitir una comprensión de normas que vuelva inoperante la protección allí establecida … “ (v. considerando 5°).

Más recientemente, en la sentencia “Tapia, Másima c/ANSeS s/(materia previsional) amparos y sumarísimos” (sentencia del 23 de septiembre de 2014), en línea con esta doctrina, el Alto Tribunal expresó que “…no debe llegarse al desconocimiento de los derechos tutelados por las leyes previsionales, sino con extrema cautela (Fallos: 240: 174; 266: 299; 330: 4687; 331:72; 335: 346), evitando incurrir en excesos rituales que conduzcan eventualmente al desconocimiento de la verdad jurídica objetiva…” (Fallos: 238: 550; 248:625) (considerando 8°).

Esta hermenéutica normativa, doctrinaria y jurisprudencial de prosapia protectora o de acompañamiento –al decir del maestro Augusto Mario Morello- que practica el Alto Tribunal de la Nación en los precedentes citados, se ajusta escrupulosamente a las “Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”, aprobadas por la XIV Cumbre Iberoamericana de 2008, a las que adhirió la CSJN mediante acordada 5/2009. Se consideran vulnerables aquellas personas que por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud, ante el sistema de justicia, los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico (regla 3). Esta categoría de sujetos protegidos por el derecho internacional incluye a menores, ancianos, discapacidad grave, migrantes y desplazados internos, pobreza, mujeres afectadas por violencia y discriminación, minoría nacional o étnica, religiosa y lingüística, personas privadas de libertad (la enumeración no es taxativa).

Ahora bien, con respecto al presupuesto del “peligro en la demora” que también es menester acreditar para la procedencia de la medida cautelar, tiene dicho la jurisprudencia en forma pacífica que “los requisitos para la precedencia genérica de las medidas precautorias se hallan relacionados entre sí, de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho [como en el caso de autos], cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad o irreparabilidad, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.” (v. Lino E. Palacio y Adolfo Alvarado Velloso, Ed. Rubinzal Culzoni, T. 5° pág. 42).

En autos, el peligro de la inutilidad de la sentencia resulta más que probable, deviene incontestable, dada la avanzada edad de la actora (83 años) y el inicuo haber previsional que percibe, circunstancia que adquiere enorme relevancia a los fines de la tipificación del recaudo en estudio y ni bien se la aquilate a la luz del promedio de duración de los reclamos por reajuste de haberes en nuestro país, desde la petición administrativa ante el organismo previsional (obligatoria), hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia definitiva (nunca menos de siete años).

El tribunal destaco en autos “AVASCAL CARLOS ALBERTO C/ESTADO NACIONAL-MINIST. DE JUST. SDAD. Y DDHH Y OTRO S/PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEG” Sentencia Definitiva del 13 de julio de 2017, que “…la República Argentina se comprometió al suscribir la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), lograr en forma “progresiva” la plena afectividad de los derechos humanos sociales que consagra este documento…”.

Ergo, admitir la regresividad del haber previsional del beneficiario por el mero vencimiento del plazo para aceptar el acuerdo de reparación histórica –ya de por si gravemente depreciados con relación a los salarios de actividad– consagraría la regla inversa, es decir la regresividad de los derechos, con lo cual , revestiría primacía en la hermenéutica constitucional lo disvalioso sobre lo beneficioso, lo restrictivo sobre lo “progresivo”, resultado que devendría a todas luces incompatible con el programa de protección de los derechos humanos del sistema interamericano y europeo actualmente vigente en el mundo civilizado.

Con relación a las restricciones impuestas a las medidas cautelares contra el estado por el art. 14 de la ley 26.854, uno de los más eminentes procesalistas argentinos, el jurista platense Roberto O. Berizonce, puntualizó que la ley 26.854 de 2013 instituyó un verdadero esquema de excepción en relación con la tutela de los derechos pertenecientes a “sectores socialmente vulnerables”, cuando se encuentre comprometida la “vida digna” conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la “salud” o un “derecho de naturaleza ambiental” (art. 2°, inc. 2°). En estos supuestos, destaca Berizonce, los jueces quedan habilitados para dictar medidas cautelares contra el Estado, cuando el conocimiento de la causa no fuere de su competencia (art. 2°, inc. 2°, cit.); decidirlas sin informe previo de la demandada (art. 4°, inc. 3°); acordarlas sin límite de vigencia temporal (art. 5°, apartado segundo); bajo simple “caución juratoria” (art. 10, inc. 2°), y, por último, el recurso de apelación contra la providencia que suspende total o parcialmente los efectos de un acto estatal, se concede “sin efecto suspensivo” (art. 13, inc. 3°, in fine).

Asimismo, señaló el citado jurista que la prohibición de imponer la realización de una determinada conducta a la entidad pública demandada prescripta en el art. 14 de la ley 26.854, tampoco es aplicable con relación a las medidas positivas e innovativas: “Si bien la CSJN ha negado la aplicación de este tipo de medidas –aclara Berizonce– cuando implicaban contrarias políticas públicas en áreas de la actividad económica estando en juego intereses puramente patrimoniales [supuesto ajeno al de autos], su procedencia no puede ser cuestionada ante derechos sociales prestacionales.” (v. “LOVATO GUIDO PIO” c/ANSES s/RESJUSTES VARIOS” Sentencian Interlocutoria del 23 de diciembre de 2015).

Por todo lo expuesto, considerando acreditados los presupuestos de procedibilidad analizados precedentemente, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor en procura de mantener inalterado su haber previsional con el ajuste otorgado por aplicación de la ley 27.260 de Reparación Histórica.

Por lo expuesto, oído que fue el Sr. Representante del Ministerio Público, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la resolución interlocutoria de fs. 32 en todo cuanto fue materia de agravios; 2) Acoger la medida cautelar de no innovar peticionada por el actor en cuanto pretende mantener el haber percibido con el ajuste por reparación histórica hasta tanto se dicte sentencia definitiva; 3) Disponer que previo a la efectivización de la medida, el actor deberá prestar caución juratoria ante el juzgado de origen; 4) Notifíquese a la parte actora esta resolución con expresa habilitación de día y hora (C.P.C.C.N., art. 152 y Reglamento para la Justicia Nacional, art. 63); 5) Sin costas de alzada. Regístrese, protocolícese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

El Dr. Emilio Lisandro Fernández no firma por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).

Nora Carmen Dorado. Luis René Herrero. Jueces de Cámara.