Régimen de facilidades de pago. Restricciones impuestas para los hombres. Desigualdad ante la ley. Inconstitucionalidad del art. 22 de la Ley 27.260, de las circulares de ANSES 49/16 y 5/17 y de la resolución general conjunta 4222/2018. Fecha inicial de pago. Acción de amparo. Procedencia.

Causa: “Cardozo, José Gerardo c/ANSeS s/Amparo Ley 16.986”, Expte. 94272/18
Juzgado Federal de Córdoba N° 1, 25/6/19
   

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “CARDOZO, JORGE GERARDO c/ ANSES –AMPARO LEY 16.986”, Expte. N° 94272/2018, de los que resulta:

1) Que, a fs. 15/30, comparece el Sr. José Gerardo Cardozo, con patrocinio letrado de la Dra. Melisa V. Marin e inicia acción de amparo en contra de la Administración Nacional de la Seguridad Social, en procura que se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del art. 22 de la ley 27.260, de la circular de ANSES DP Nº 49/16, de la Circular de ANSES 5/2017 y del art. 7 de la ley 26.970. Asimismo, solicita que se le permita la adhesión a la moratoria prevista en dicha normativa y consecuentemente otorgue a la actora el beneficio de jubilación ordinaria fijándose plazo de cumplimiento de 30 días. Realiza un análisis de la normativa atacada y ofrece fundamentos de porque corresponde su declaración de inconstitucionalidad. Ofrece pruebas y acompaña documental a fs. 3/14.

2) Que, a fs. 35, con fecha 28/02/2019 se da curso a la acción intentada en los términos de la ley 16.986. Asimismo, se dispone intimar a la ANSES, para que en el término de nueve días, comparezca ante el Tribunal conforme lo dispuesto por el Art. 8 de la ley citada.

3) Que, a fs. 42/48 comparece ña Dra. Fernanda G. Robles Seco, apoderado de la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), acredita personería, solicita participación y constituye domicilio procesal. En primer lugar, ataca la vía intentada por cuanto considera que no se encuentran contemplados los requisitos de admisibilidad necesarios a los fines de habilitar el amparo. Defiende la aplicabilidad del art. 2 inc. d de la ley 16.986. Subsidiariamente presenta informe circunstanciado de conformidad con lo dispuesto por el Art. 8 de la ley 16.986, solicitando el rechazo de la demanda. Hace una reseña de la base fáctica y la normativa aplicable al caso. Acompaña actuaciones administrativas que fueron reservadas en Secretaría con fecha 05/04/2019.

4) Que, a fs. 49, con fecha 05/04/2019 se dicta el decreto de autos el que, una vez firme, deja la causa en estado de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:

I) Que, la presente acción de amparo se inicia con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del art. 22 de la ley 27.260, de la circular de ANSES DP Nº 49/16, de la Circular de ANSES 5/2017 y del art. 7 de la ley 26.970 y por ende, se permita la adhesión de la actora a la moratoria prevista en dicha normativa y consecuentemente otorgue al presentante el beneficio de jubilación ordinaria fijándose plazo de cumplimiento de 30 días.

Respecto de la viabilidad de la acción elegida, es de señalar que el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Constitución Nacional. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho reiteradamente “que - esta acción - tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos 321:2823) y ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y la salud (Fallos 325:292 y sus citas)” (dictamen Procurador General, CS, autos “Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor J., L.E. c/ Estado Nacional s/ Amparo”, 11/7/2006).

En virtud de lo normado por el Art. 43 de la Constitución Nacional, debe tomarse en consideración que la garantía establecida deberá funcionar sin impedimentos ni condicionamientos que no sean los que el mismo artículo expresamente establece. “Por un lado el Art. 43 comienza expresando a una vía rápida y expedita; por otro el derecho a la celeridad en los procesos se pide a través de numerosas declaraciones internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 1966), la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, entre muchos más. Por tanto el registro constitucional que reclama la “acción rápida y expedita” no puede tomarse sin referenciar este cuadro de aptitudes y posibilidades” (Gozaíni, Osvaldo A., El derecho del amparo, 2° Ed., Depalma, 1998, Pág. 3/12).

Teniendo en cuenta que la posibilidad de acceso al beneficio de pensión objeto de la presente es una prestación de origen alimentario destinada a cubrir elementales necesidades de la actora, no parece que la cuestión inicial pueda ser excluida de los lineamientos del art. 43 de nuestra Constitución.

Ya se ha manifestado la CSJN favorablemente en un caso análogo invocando que: “Si bien la acción entablada no está destinada a reemplazar medios ordinarios, excluirla por la existencia de otros recursos no puede fundarse en apreciaciones meramente rituales e insuficientes, toda vez que la institución tiene por objeto proteger en forma efectiva los derechos más que ordenar o resguardar competencias” y que; “El planteo de inconstitucionalidad llevado adelante tiene estrecha conexión con las posibilidades de subsistencia” (Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la CSJN en autos: “Tolosa, Raúl c/ la Administración Nacional de Seguridad Social, 29/12/11”).

Es por lo expuesto con anterioridad que se considera ajustada a derecho la vía intentada por la accionante.

II) Que, tratándose el caso bajo estudio esencialmente de planteos de inconstitucionalidad de distintas previsiones legales, se estima adecuado analizar la normativa aplicable al caso.

Para ello previamente cabe aclarar que los principales requisitos para poder acceder a la moratoria establecida en la ley 26.970 están en sus arts. 1, 2 y 10.

Asimismo se debe destacar que la ley 27.260 realiza una extensión de la vigencia temporal de la moratoria de la ley 26.970 ya que en su art. 22 dispone que “Las mujeres que durante el plazo previsto en el artículo 12 cumplieran la edad jubilatoria prevista en el artículo 37 de la ley 24.241 y fueran menores de la edad prevista en el artículo 13 de la presente, podrán optar por el ingreso en el régimen de regularización de deudas previsionales previsto en la ley 26.970 en las condiciones allí previstas…” por otro lado para el caso de los hombres aclara: “…restablécese la vigencia del artículo 6° de la ley 25.994 y el decreto 1454/05 por el término de un (1) año, el cual puede ser prorrogable por un (1) año más.”

Que asimismo las circulares de ANSES Nº 49/16 y 5/17 modifican la normativa citada. Dado que la primera establece que “1. Hombres. Solo podrán regularizar deuda por Moratoria Ley 26.970: (…) – En el caso de Pensiones, aquellos solicitantes cuyo causante (hombre) hubiera fallecido hasta el 18/09/2016 y haya tenido una afiliación autónoma o monotributista” y la segunda lisa y llanamente dispone que “Por dictamen DGAJ Nº IF-2017- 01337746, a partir del 02/02/2017 los hombres no podrán regularizar más deuda por moratoria ley 26.970”.

Debe determinarse entonces, si lo regulado en estas circulares resulta razonable y supera el test de constitucionalidad.

Para ello, en principio, debemos observar si viola el principio de jerarquía normativa receptado en el art. 31 de la Constitución Nacional. Realizando un análisis de la normativa aludida podemos afirmar que ANSES ha desconocido la voluntad estatal expresada en la ley, resolviendo, sin dar razón alguna, restringir la posibilidad de acceso al beneficio solicitado por medio de la moratoria de la ley 26.970 para el caso puntual de los hombres.

Que de esta forma ha tomado medidas que resultan arbitrarias y de una ilegalidad manifiesta, violando el orden de preeminencia legal previsto en el art. 31 de la Constitución Nacional y desconociendo el derecho de propiedad consagrado en el art. 17 C.N.

Seguidamente debemos dilucidar si se ha vulnerado el principio de igualdad consagrado en el art. 16 de nuestra Constitución, entendido como aquel por medio del cual se busca que no se establezcan privilegios o distinciones para quienes se encuentran en iguales circunstancias, es decir lo que se reconoce es la “igualdad entre los iguales”. En otras palabras, debemos determinar si existen razones valederas para interpretar que en el caso bajo análisis se justifica, de acuerdo a las circunstancias concretas, realizar una diferenciación entre los sujetos a los que se les podría o no aplicar la normativa citada.

Que el acceso a los beneficios de la seguridad social consagrada en el art. 14 bis de la constitución nacional es un derecho reconocido a todos los particulares sin realizar ninguna distinción en particular.

Es cierto que el acogimiento a una moratoria para regularizar deudas previsionales para obtener un beneficio de esa naturaleza configura un régimen de excepción. Esa prórroga del estado de excepción no puede mantenerse indefinidamente a menos que el propio Estado acreedor decida lo contrario. Ahora bien, no es menos cierto que las pautas utilizadas para determinar la prórroga de estas moratorias debe responder a criterios objetivos, que no vulneren el derecho de igualdad reconocido en nuestra constitución.

Que resulta irrazonable, ilegitimo y arbitrario establecer una diferenciación para la posibilidad de acceso a la moratoria en caso de que el solicitante – o en este caso el causante – fuera hombre, pues solo se le estaría vedando el acceso al beneficio por el hecho de ser tal. Esta regulación no tiene razón de ser y resulta manifiestamente contraria a lo dispuesto en el art. 16 de la Constitución ya que el hecho de que el solicitante sea un hombre no modifica en lo más mínimo su situación.

Las mismas consideraciones en relación al principio de igualdad resultan aplicables al art. 22 in fine de la ley 27.260 y a la resolución general conjunta Nº 4222/2018. Esto es así dado que se han fijado distintos requisitos para el acceso a la moratoria en razón del sexo del requirente.

Esto no resulta razonable en virtud de que se han generado distintas categorías de solicitantes, sin razón alguna, excluyendo en los hechos de manera arbitraria y discriminatoria al universo masculino que cumple la edad para jubilarse, o a sus derechohabientes que, como en el caso bajo análisis, pretenden acceder a un beneficio previsional. Más aun teniendo en cuenta que la ley 26.970 no realizaba, como es lógico, diferenciación alguna y solo supeditaba la posibilidad de acceso al beneficio a los requisitos fijados por esa ley.

En consecuencia, por las razones expuestas, corresponde declarar la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del último párrafo del art. 22 de la ley 27.260, de las circulares de ANSES Nº 49/16 y 5/17 y de la resolución general conjunta Nº 4222/2018.

III) Que el art. 7 de la ley 26.970, dispone que: “La fecha inicial de pago de las prestaciones que se otorguen por aplicación de la presente ley, será el primer día del mes siguiente a la fecha de cumplimiento del requisito de la cuota mínima previa abonada establecido en el artículo 3°.”

Que la aplicación de este artículo no resultaría razonable para el caso bajo análisis. Esto es así dado que la actora se ha encontrado inhabilitada de cumplir con la cuota mínima previa conforme a lo dispuesto en el art. 3 de la ley citada, en virtud de que el beneficio solicitado fue rechazado por la demandada, por la aplicación de la normativa que ha sido declarada inconstitucional en la presente resolución.

Que por tanto en virtud de que se le ha vedado a la actora la posibilidad concreta de cumplimentar con lo establecido en la norma bajo análisis, corresponde aplicar por analogía lo dispuesto en el punto a). de la normativa interna del organismo previsional en la prev. 11-08/11 tomando como fecha inicial del pago el momento de solicitud del beneficio (en este caso la fecha de presentación de la demanda), en virtud de que la demora que puede haber existido resulta imputable al organismo previsional.

En consecuencia, corresponde declarar la inaplicabilidad de lo dispuesto en el art. 7 de la ley 26.970 para el caso concreto.

Por otro lado, el hecho de que el presentante haya solicitado y se le haya concedido un beneficio de Pensión Universal Para Adultos Mayores no impide que solicite el acceso a la moratoria para que se le otorgue, siempre que cumpla con los requisitos exigidos por la ley, una prestación distinta que resulte más ventajosa. Cabe aclarar, que una vez otorgada la prestación que se solicita en la demanda presentada corresponde dar de baja el beneficio de Pensión Universal Para Adultos Mayores, que se encuentra percibiendo la actora, atento que resulta incompatible con la calidad de beneficiario de cualquier jubilación, pensión o retiro, de carácter contributivo o no contributivo (conf. art. 13 inc. 2 de la ley 27.260).

Por tanto en virtud de las consideraciones vertidas en los considerandos de la presente resolución corresponde ordenar a ANSES que se permita la adhesión del actor a la moratoria de la ley 26.970, a los fines de que, en caso de reunir los requisitos exigidos por la normativa vigente, obtenga el beneficio jubilación ordinaria, abonando las sumas retroactivas adeudadas desde la fecha de solicitud de dicho beneficio, tomando como tal la presentación de la demanda interpuesta en estos autos.

IV) Dada la forma en que se resuelve y la naturaleza de la acción instaurada y al especial marco regulatorio de la ley de amparo, el presente caso se encuentra encuadrado en las previsiones de la ley 16.986. En razón de ello, corresponde imponer las costas a la demandada vencida.

Que la ley aplicable a los fines de la regulación de los honorarios de los letrados de las partes es la 27.423. Sin embargo corresponde hacer algunas consideraciones previas antes de determinar el monto que le corresponde a la letrada de la actora.

El art. 48 de la ley citada dispone que: “Por la interposición de acciones de inconstitucionalidad, de amparo, de hábeas data, de hábeas corpus, en caso de que no puedan regularse de conformidad con la escala del artículo 21, se aplicarán las normas del artículo 16, con un mínimo de veinte (20) UMA.”

Ahora bien, se estima adecuado remitirnos a lo dispuesto en el art. 1255 segundo párrafo del Código Civil y Comercial que dispone que “…Las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los servicios. Cuando dicho precio debe ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicación de dichas leyes, su determinación debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador. Si la aplicación estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, el juez puede fijar equitativamente la retribución…”.

La aplicación de esta norma tiene, basamento en los principios constitucionales de justicia, equidad y razonabilidad y es necesaria cuando la fijación de los honorarios, sin considerar las particularidades de las circunstancias que rodean el caso, pudiera conducir a un resultado manifiestamente desproporcionado.

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró en los autos caratulados “Provincia de Santa Cruz v. Estado Nacional” (sentencia del 8/4/1997, Fallos 320:495) que “no cabe abstraerse de que los importes que se determinarán [al regular honorarios] tienen su razón de ser, su causa fundante, en la remuneración por trabajos profesionales, de modo que debe verificarse una inescindible compatibilización entre los montos de las retribuciones y el mérito, novedad, eficacia e, inclusive, implicancia institucional del aporte realizado por los distintos profesionales intervinientes”. Por otro lado sostuvo en dicho decisorio que “Los honorarios a que, en definitiva, se arribe están dados, pues, por la onerosidad de los servicios prestados. Pero esta condición no admite como único medio para satisfacerla el apego a las escalas de los aranceles respectivos, pues la justa retribución que reconoce la Carta Magna en favor de los acreedores debe ser, por un lado, conciliada con la garantía —de igual grado— que asiste a los deudores de no ser privados ilegítimamente de su propiedad al verse obligados a afrontar —con sus patrimonios— honorarios exorbitantes, además de que no puede ser invocada para legitimar una solución que represente un lucro absolutamente irracional, desnaturalizando el principio rector sentado por la Constitución Nacional para la tutela de las garantías reconocidas (art. 28)” (cons. 6).

Que, como se puede observar la aplicación lisa y llana del art. 48 de la ley 27.423, obligaría al tribunal a regular los honorarios de la letrada de la parte actora en una suma que resultaría injustificada y desproporcionada.

En consecuencia, teniendo en cuenta, conforme lo dispone el art. 16 de la normativa aplicable, el valor, motivo, extensión, calidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad del caso bajo análisis y el resultado obtenido se regulan los honorarios de la Dra. Melisa V. Marin, letrada de la actora, en la suma de pesos dieciséis mil seiscientos ($16.600), equivalente a 8 UMA conf. acordada Nº 8/19 de la CSJN. Cabe aclarar que se ha fijado la misma cantidad de UMA a los fines de regular honorarios en pronunciamientos análogos. No corresponde hacer lo propio con la representación jurídica de la demandada por tratarse de profesional a sueldo del estado, a mérito de lo dispuesto en el art. 2 de la ley 27.423.

No fijar la tasa de justicia atento la exención legal establecida en el art. 13 inc. “f” de la ley 23.898.

Finalmente, corresponde recordar a los letrados interviniente por la parte actora y demandada, el cumplimiento de los aportes previsionales y colegiales; todo de conformidad a la resolución 484/10 emanada del Consejo de la Magistratura de la República Argentina y la aclaratoria efectuada con fecha 10/04/12 por la Excma. Cámara Federal de Apelaciones.

RESUELVO:

I) Hacer lugar a la acción de amparo y declarar la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del último párrafo del art. 22 de la ley 27.260, de las circulares de ANSES Nº 49/16 y 5/17 y de la resolución general conjunta Nº 4222/2018.

II) Declarar la inaplicabilidad de lo dispuesto en el art. 7 de la ley 26.970 para el caso concreto y ordenar a ANSES que permita la adhesión de la actora a la moratoria de la ley 26.970, a los fines de que, en caso de reunir los requisitos exigidos por la normativa vigente, obtenga el beneficio jubilación ordinaria. Asimismo, ordenarle a la accionada que abone las sumas retroactivas adeudadas desde la fecha de solicitud de dicho beneficio, tomando como tal la presentación de la demanda interpuesta en estos autos.

III) Ordenar a la ANSES que, una vez otorgada la jubilación ordinaria solicitada por la actora, de baja el beneficio de Pensión Universal Para Adultos Mayores, que se encuentra percibiendo el solicitante.

IV) Imponer las costas a la vencida. Regular los honorarios de la Dra. Melisa V. Marin, letrada de la actora, en la suma de pesos dieciséis mil seiscientos ($16.600), equivalente a 8 UMA conf. acordada Nº 8/19 de la CSJN. No regular honorarios a la representación jurídica de la demandada por tratarse de profesional a sueldo del estado.

V) No fijar la tasa de justicia atento la exención legal establecida en el art. 13 inc. “f” de la ley 23.898.

VI) Recordar a los letrados intervinientes el cumplimiento de los aportes previsionales y colegiales; todo de conformidad a la resolución 484/10 emanada del Consejo de la Magistratura de la República Argentina y la aclaratoria efectuada con fecha 10/04/12 por la Excma. Cámara Federal de Apelaciones.

VII) Protocolícese y hágase saber. Ricardo Bustos Fierro. Juez Federal.