Guillermo J. Jáuregui
Reajuste judicial del haber jubilatorio en la ley 24.241
(Guía para hacer una demanda de reajuste previsional )

I. ¿Una cuestión legal o un problema político?

Si tenemos en cuenta que existen 450.000 pleitos en todo el país, en cada uno de los cuales un jubilado le reclama al Estado el pago correcto de su haber, podríamos pensar que además de una pretensión jurídica individual se trata de un gran problema colectivo, que los distintos gobiernos desde 1981 en adelante no consiguieron solucionar. Cuando en un país se produce por cualquier causa natural (catástrofes) o económica (hiperinflación, devaluación, etc) un perjuicio que es sufrido por miles de personas, lo que individualmente es un problema jurídico, se transforma en un problema de política nacional.

Pretender resolver un problema de política previsional por la vía del juicio contra el Estado, no es más que dilatar la solución y cargar sobre los jueces una responsabilidad de los gobernantes. La solución argentina de mandar a los jubilados a reclamar a los tribunales, favorece a los abogados por el volumen de trabajo que les concede, pero a nivel nacional perjudica a millones de beneficiarios que se ven obligados a pagar costas en juicios que son generados por el Estado.

Dicho esto y como no creemos que la cuestión de los haberes mal liquidados a los jubilados se vaya a solucionar rápidamente, lo menos que podemos hacer es tratar de colaborar con todos nuestros colegas para que las demandas que inicien contra la ANSeS sean lo más completas y eficaces para reparar el daño que sufren las víctimas, también llamadas beneficiarios.

II. Los distintos tipos de prestaciones en la ley 24.241 (1)

Ya que vamos a abordar el tema de los reajustes en la ley 24.241 debemos recordar que las posibles prestaciones reajustables son las siguientes:

III. Reajuste de la Jubilación

Abordaremos en este trabajo el reajuste de la Jubilación por ser el más común. En artículos posteriores nos ocuparemos de los reajustes de las restantes prestaciones.

La jubilación en la ley 24.241 está integrada por tres prestaciones que se suponen conocidas por el lector: PBU, PC y PAP.

III. 1. Reajuste de la PBU(2)

Cuando nos ocupamos del reajuste de la PBU debemos distinguir dos etapas: la del lapso 15.7.1994/28.2.2009, en el cual la PBU era igual a 2,5 Ampos, con un 1% de mejora por cada año de aportes que excediera de 30 y un tope de 45 años  computables y un segundo período para las PBU generadas luego del 28.2.2009, que por la ley 26.417 ya son una suma fija sin la mejora del 1% y sin el tope de los 45 años.

III.1.1. Recálculo de la PBU inicial y movilidad, para jubilaciones con fechas de adquisición del derecho anteriores al 1.3.2009 (Ley 26.417 y Res. 6/09-SSS)

En la redacción original de la ley 24.241 el mecanismo de movilidad para todas las prestaciones era el AMPO - Aporte Medio Previsional Obligatorio (art. 32). En el artículo 21 de la misma ley se estableció que el AMPO se obtendrá dividiendo el promedio mensual de los aportes establecidos en el artículo 39 (11%), ingresados en cada semestre, excluidos los aportes sobre el sueldo anual complementario, por el número total promedio mensual de afiliados que se encuentren aportando, de acuerdo con el procedimiento que establezcan las normas reglamentarias. Con los incrementos del AMPO debían ajustarse todas las prestaciones, incluida la PBU.

Como la PBU básica equivalía a 2,5 AMPOs (art. 20, inciso a), esta prestación tuvo la siguiente evolución:
 

 
AMPO-MOPRE 
PBU BASICA 
15.7.1994 
31.3.1995 
63 
157,50 
1.4.1995 
30.9.1995 
72 
180,00 
1.10.1995 
31.3.1996 
75 
187,50 
1.4.1996 
31.3.1997 
76 
190,00 
1.4.1997 
28.2.2009 
80 
200,00 
Luego que el AMPO fue sustituido por el MOPRE por el art. 1° del Decreto 833/97 (agosto 1997), éste se mantuvo fijo en $80 y la PBU se quedó con la movilidad de la ley 24.463 desde el 1-4-95.

La PBU creada por la ley 24.241 tenía a la movilidad insertada en su propia esencia, por cuanto se puede decir que equivalía a dos veces y media el módulo de la movilidad (AMPO).

Al mismo tiempo, el AMPO se movía conforme al incremento de las remuneraciones de los activos aportantes. Si se producía un aumento en las remuneraciones de éstos (sea por mayor productividad o por inflación) el AMPO subía y provocaba el incremento de las prestaciones. Con esto queremos significar que el efecto correctivo de cualquier índice (ISBIC, Indice de Salarios del INDEC, etc.) es similar al que se concreta utilizando el AMPO, por cuanto éste también es un índice de ajuste basado en el incremento de los salarios de los aportantes.

Si el criterio de la Corte en los fallos Badaro-Elliff es recalcular la PC y la PAP actualizando las remuneraciones históricas con el ISBIC, no se comprende qué impide el recálculo de la PBU inicial con la movilidad que el AMPO-MOPRE debió tener con ese índice.

Siguiendo la doctrina que otorga solo la movilidad de Badaro a distintas PBU originales, con haber inicial en fechas sucesivas, ocurre lo siguiente:
 

PBU Básica 
Act.Badaro 
Aumentos 
Badaro+aum. 
PBU reaj. 
1.1.1998 
200 
1,8857 
1,469 
2,7701 
554,02 
1.1.1999 
200 
1,8857 
1,469 
2,7701 
554,02 
1.1.2000 
200 
1,8857 
1,469 
2,7701 
554,02 
1.1.2001 
200 
1,8857 
1,469 
2,7701 
554,02 
1.1.2002 
200 
1,8857 
1,469 
2,7701 
554,02 
1.1.2003 
200 
1,7520 
1,469 
2,5737 
514,74 
1.1.2004 
200 
1,5640 
1,469 
2,2975 
459,50 
1.1.2005 
200 
1,4300 
1,469 
2,1007 
420,13 
1.1.2006 
200 
1,1890 
1,469 
1,7466 
349,33 
1.1.2007 
250,96 
1,0000 
1,300 
1,3000 
326,25 
1.1.2008 
282,21 
1,0000 
1,156 
1,1560 
326,23 
1.1.2009 
326,14 
1,0000 
1,000 
1,0000 
326,14 
Esto quiere decir que cuanto más antigua es la PBU más reajustará por aplicación del fallo Badaro.

Pese a ello, existe una forma de reajustar esta prestación para que cualquier PBU obtenida en cualquier fecha, termine siendo igual, al ser reajustada, a otra PBU reajustada con una fecha distinta de adquisición. Para ello solo hay que badarizar el AMPO, esto es, actualizar los $80 con el incremento de Badaro, más los aumentos a partir del 1.1.2006:
 

Ampo-Mopre 
increm.Badaro 
Aumentos 
Badaro+Aum. 
Ampo act. 
1.1.1998 
80 
1,0000 
80,00 
1.1.1999 
80 
1,0000 
80,00 
1.1.2000 
80 
1,0000 
80,00 
1.1.2001 
80 
1,0000 
80,00 
1.1.2002 
80 
1,0000 
80,00 
1.1.2003 
80 
1,0759 
1,0759 
86,07 
1.1.2004 
80 
1,2058 
1,2058 
96,46 
1.1.2005 
80 
1,3182 
1,3182 
105,46 
1.1.2006 
80 
1,5860 
1,5860 
126,88 
1.1.2007 
80 
1,8857 
1,13 
2,1308 
170,47 
1.1.2008 
80 
1,8857 
1,2713 
2,3973 
191,78 
1.1.2009 
80 
1,8857 
1,4691 
2,7703 
221,62 
Ahora con este AMPO actualizado todas las PBU reajustadas son iguales al 1.1.2009 cualquiera sea la fecha en que se adquirió el derecho:
 
Ampo Badaro 
PBU inicial reajustada 
Act.Badaro 
Aumentos 
Badaro+aum. 
PBU al 1.2009 
1.1.1998 
80,00 
200 
1,8857 
1,469 
2,7701 
554,02 
1.1.1999 
80,00 
200,00 
1,8857 
1,469 
2,7701 
554,02 
1.1.2000 
80,00 
200,00 
1,8857 
1,469 
2,7701 
554,02 
1.1.2001 
80,00 
200,00 
1,8857 
1,469 
2,7701 
554,02 
1.1.2002 
80,00 
200,00 
1,8857 
1,469 
2,7701 
554,02 
1.1.2003 
86,07 
215,18 
1,7520 
1,469 
2,5737 
553,81 
1.1.2004 
96,46 
241,16 
1,5640 
1,469 
2,2975 
554,07 
1.1.2005 
105,46 
263,64 
1,4300 
1,469 
2,1007 
553,82 
1.1.2006 
126,88 
317,20 
1,1890 
1,469 
1,7466 
554,03 
1.1.2007 
170,47 
426,17 
1,0000 
1,300 
1,3000 
554,02 
1.1.2008 
191,78 
479,46 
1,0000 
1,156 
1,1560 
554,25 
1.1.2009 
221,62 
554,06 
1,0000 
1,000 
1,0000 
554,06 
Con este procedimiento no sólo se consigue la simple movilidad de la PBU, sino su recálculo y movilidad, eliminando la inequidad que se comete de reajustar más a las PBU más antiguas. Esto hace a la naturaleza jurídica de la PBU que por ser una prestación universal debe ser igual para todos los beneficiarios. Sin embargo, con el procedimiento de reajustar sólo la movilidad se genera una inexplicable desigualdad de la PBU, según sea la fecha de adquisición del derecho respectiva.

No se trata solamente de hacerle justicia a un jubilado individualmente (justicia conmutativa) sino de crear un régimen de reajuste judicial del haber en la ley 24.241 que determine resultados iguales para la PBU reajustada aunque las fechas de adquisición sean distintas (justicia distributiva o equidad).

III.1.2. Recálculo de la PBU inicial y movilidad, para jubilaciones con fecha de adquisición del derecho posteriores al 28.2.2009 (Ley 26.417 y Res. 6/09-SSS). Badarización de la PBU existente al año 2001

Como ya dijimos, el haber de la prestación básica universal estaba regulado en el art. 20 de la ley, que disponía que sería equivalente, para aquellos afiliados que acreditaran 30 años de aportes, a 2.5 ampos/mopres, y se incrementaría a razón del 1% por cada año que excediera los 30 y hasta un máximo de 45 años. Por el artículo 4to.de la ley 26.417, que modificó el art. 20 de la ley 24.241, la PBU pasó a consistir en una suma fija ($326), a partir del primero de marzo de 2009 ($364,10), que no recibe ninguna bonificación por la prestación de más de 30 años de servicios.

En tal sentido, la nueva norma no prevé un cálculo específico de esta prestación (tal como hasta ese entonces se realizaba= 2,5 x AMPO-MOPRE), sino que a partir de marzo de 2009 el monto de la PBU es fijo ($364,10), con la movilidad de los aumentos generales. Esto equivale a tomar una PBU de 200$ al 31.5.2006 y darle todos los aumentos ocurridos entre junio de 2006 y marzo de 2009 ($200 x 1,11 x 1,13 x 1,125 x 1,075 x 1,075 x 1,1169= 364,26), sin el aumento del 10% del 1.9.2004 para los que cobraban menos de $1000. Luego de esa fecha la PBU fija tuvo los siguientes valores: 1.9.2009=$390,82; 1.3.2010=$422,91; 1.9.2010: $494,38 y 1.3.2011: $580,06.

Lo que se ha hecho es convertir una prestación que estaba atada al módulo de movilidad AMPO-MOPRE, en una prestación de monto fijo al 1.3.2009 y con la movilidad general a partir de esa fecha. Con esta reforma se deja sin actualización la PBU original desde el 1.1.2002/31.12.2006 que, con la doctrina del fallo Badaro que da un incremento del 88,57% en ese lapso (incremento del Indice de Salarios del INDEC), haría que la PBU del 1.1.2007 con el aumento del 13% representara $426,17 (200 x 1,8857 x 1,13) y traída hasta el 1.3.2009 llegaría a $618,82 muy superior a los $364,10 fijados en la ley 26.417 y Res. 6/09-SSS. Se prescinde de la doctrina de Badaro, eludiendo el aumento del 88,57% y de esa forma se pone un escollo a la segura badarización de las PBU iniciales, porque ahora la ley no vincula más el monto de la PBU con el AMPO-MOPRE.

Esta reforma desnaturaliza el significado de la PBU, que en su origen representaba el 27,5% del haber medio de todos los trabajadores. Como el AMPO era el promedio de aportes de todos los trabajadores registrados y el aporte representaba el 11% del sueldo, la PBU de 2,5 AMPOS equivalía a 2,5 x 0,11 del sueldo promedio de todos los trabajadores aportantes o lo que es lo mismo el 27,5% de dicho sueldo. Según el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el sueldo medio de los asalariados privados aportantes al mes de abril de 2010 estaba en $3463 y en consecuencia a esa fecha la PBU debería ser $952 y no $422,91.

Por esas razones creemos que las PBUs posteriores a febrero de 2009, nacen confiscadas y esto es así, ya que la base de este monto fijo de $ 364,10 no es más que la misma PBU anterior a la que se le adicionaron los aumentos generales de junio de 2006 a marzo de 2009, omitiendo el reajuste ordenado en el fallo Badaro. La insuficiente actualización de las prestaciones en el período 1.1.2002/31.12.2006, señalada y reparada por la Corte en Badaro, es plenamente aplicable a la nueva PBU fija porque ésta, con la reforma de la ley 26.417, solo recibió en ese período el 16% de incremento.

Si no se corrigen las incorrectas PBUs nacidas desde el 1.3.2009, se genera una desigualdad entre las PBUs anteriores reajustadas con Badaro y aquéllas que no reciben esta actualización.

Es importante recalcar que el hecho de que una norma establezca un monto fijo, no debe implicar que dicho monto sea incausado, discrecional, basado sólo en la propia voluntad del que lo determina.

Sin duda, la prestación previsional –de la que la PBU es una parte- debe cumplir con la garantía de integralidad del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, de allí que el Estado no es libre de fijar cualquier monto para la PBU.

En tal sentido, establecer una prestación profundamente devaluada, no hace más que ratificar que el monto de la nueva PBU fue fijado con absoluta arbitrariedad (Diccionario de la Real Academia Española = arbitrariedad. (De arbitrario). 1. f. Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho).

Pensamos que resulta conveniente, en los casos de adquisición del derecho posteriores al 28.2.2009, pedir en la demanda que la PBU vigente a diciembre de 2001 ($ 200) se incremente con el porcentaje previsto en el fallo Badaro hasta el 31.12.2006 y luego los aumentos legales hasta la fecha de adquisición del derecho. Con esto se obtendrá una PBU inicial reajustada que respete el fallo de la Corte. Para la movilidad de la PBU se deben aplicar los aumentos concedidos en virtud de la ley 26.417, que hasta el momento no resultan inferiores a la evolución del Indice de Salarios del INDEC que la Corte eligió en el fallo citado

Estado actual de la jurisprudencia de la Cámara Federal de la Seguridad Social para PBUs anteriores al 1.3.2009

Sala I: esta Sala ordena badarizar la PBU original que es lo mismo que badarizar el AMPO-MOPRE, con lo que se obtiene una PBU recalculada a la fecha de adquisición del derecho. Para la movilidad también aplica Badaro en base a lo resuelto en Elliff. En la causa “Perez José”, esta Sala el 10/3/2009, ordenó badarizar el AMPO-MOPRE.

Sala II: en esta Sala no se recalcula la PBU inicial. En la causa “Gialleonardo Haydeé”, esta Sala el 17/11/2009, resolvió no otorgar movilidad por separado a la PBU.

Sala III: en la causa: “Bruzzo, Romilio Amario(3) esta Sala el 28/04/10, actualizó el AMPO con el ISBIC hasta la fecha de adquisición del derecho (Elliff) y luego movilizó la PBU con Badaro.

Corte: Existen en la Corte planteos sobre recálculo de la PBU que se encuentran pendientes de sentencia.

IIII.2.Reajuste de la PC y la PAP para los trabajadores dependientes

III.2.1.Necesaria actualización de las remuneraciones. Su fundamento normativo. La cadena jurisprudencial Sánchez-Badaro-Elliff

El monto de la PC es de 1,5% por cada año de aportes computado hasta el 30.6.1994, mientras que el monto de la PAP es el mismo porcentaje por todos los períodos con aportes luego del 30.6.1994. Hasta el 30.6.2007 el porcentaje de la PAP era de 0,85% por año y a partir de esa fecha, por ley 26.222, pasó a ser el mismo porcentaje que la PC (1,5%). Este porcentaje se aplica sobre el promedio de los últimos 120 meses de remuneraciones actualizadas. Por ejemplo, un trabajador que compute 30 años de servicios tiene derecho a una PC y PAP que representarán el 45% del citado promedio de remuneraciones.

En primer lugar debemos recordar que el artículo 24, inciso a), de la Ley 24.241, para el cálculo de la PC, también aplicable a la PAP, habla del promedio de remuneraciones actualizadas.

Cabe analizar las diversas resoluciones emitidas por la Administración Nacional de la Seguridad Social que pretenden dar respuesta a la necesidad de determinar un mecanismo de actualización de las remuneraciones dentro de la ley 24.241.

En primer término, la resolución Nº 63/94 de fecha 31/01/94 (B.O. 04-02-94) califica como razonable la aplicación como índice salarial del Indice de Salarios Básicos de Convenio de la Industria y la Construcción (promedio general personal no calificado), por ser el más adecuado a los fines de la ley 24.241. Este criterio fue confirmado por la resolución 918/94 de fecha 15-09-94 (B.O. 29-09-94 y por la resolución Nº 140/95 de fecha 1-3-95 (B.O. 7-3-95). Este esquema de actualización está directamente vinculado con la ley 23.928 de convertibilidad del Austral y al caso “Chocobar”, ya que se interpretó en estas resoluciones que luego del 31-03-91 no era posible concebir ningún tipo de indexación, tal como lo prescribe esa ley. Posteriormente, la Resolución 298/08-ANSeS (RJP, TXVIII, 24), estableció un mecanismo de actualización de las remuneraciones históricas mediante el cual se indexan las mismas únicamente con los aumentos concedidos desde el mes de septiembre de 2004. Esta actualización no es suficiente porque no refleja el verdadero incremento en las remuneraciones de los trabajadores activos, razón por la cual en la demanda se debería solicitar la aplicación de un índice de actualización corrector de las remuneraciones históricas (según el fallo Elliff de la Corte debería utilizarse el ISBIC).

III.2.2. El fallo Sánchez de la Corte (4)

En el ámbito del Poder Judicial, con la renovación de la composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se fueron plasmando en diversos fallos la declaración de inconstitucionalidad del art 46 de la ley de riesgos del trabajo en el fallo “Castillo”, la inconstitucionalidad del tope de la indemnización por antigüedad del art 245 de la LCT en “Vizzotti”, la inconstitucionalidad del art. 19 de la ley 24.463 en “Izcovich Mabel” de fecha 29.03.2005, y finalmente el fallo “Sánchez, María del Carmen”, de fecha 17.05.2005, que constituye una de las sentencias más importantes en materia de reajustes del haber previsional tanto en la ley 18.037 como en la comentada.

En este precedente, el más alto Tribunal ha manifestado en el considerando 3º que “..esta Corte ratifica los principios básicos de interpretación sentados acerca de la naturaleza sustitutiva que tienen las prestaciones previsionales y rechaza toda inteligencia restrictiva de la obligación que impone al Estado otorgar “jubilaciones y pensiones móviles”, según el art 14 bis de la Constitución Nacional y los fines tuitivos que persiguen las leyes reglamentarias en esta materia. Los tratados internacionales vigentes, lejos de limitar o condicionar dichos principios, obligan a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el progreso y plena efectividad de los derechos humanos...”.

El voto mayoritario de los Ministros Petracchi, Belluscio, Fayt, Highton de Nolasco y Lorenzetti en el punto 4º del considerando establece que “La Constitución Nacional exige que las jubilaciones y pensiones sean móviles ... Una inteligencia sistemática de sus cláusulas acordes con los grandes objetivos de justicia social que persigue el art. 14 bis, obsta a una conclusión, que a la postre, convalide un despojo a los pasivos privando al haber previsional de la naturaleza esencialmente sustitutiva de las remuneraciones que percibía el trabajador durante su actividad laboral”.

En este fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nación interpretó que la ley 23.928 no implica la suspensión o derogación de la movilidad del art .53 de la ley 18.037, como se sostuvo en el famoso fallo Chocobar, y en consecuencia se deben actualizar las remuneraciones históricas de quienes se jubilaron luego del 31-03-91, por la ley 18.037.

En suma, la Corte ordenó actualizar las remuneraciones históricas con el Indice del Nivel General de Remuneraciones hasta el 31.3.1995. La Secretaría de Seguridad Social empalmó dicho índice, que se había construido hasta el 30.9.93, con el Indice Combinado (Precios Minoristas y de Salarios Básicos) hasta el 31.3.95. Con este fallo la Corte dejó sin sustento el razonamiento básico del lamentable precedente Chocobar.

III.2.3. El fallo Badaro de la Corte(5)

El 26.11.2007 la Corte se expidió en el caso Badaro, Adolfo Valentín, que puede considerarse una continuación de la doctrina sentada en el citado caso Sánchez. Mientras que en éste se utilizó la Encuesta Permanente de Remuneraciones empalmada con el Indice Combinado hasta el 31.3.1995, en el caso Badaro se completa el criterio de actualización de las remuneraciones y movilidad jubilatoria, empalmando la serie citada desde el 1.1.2002 con el nivel general del Indice de Salarios del INDEC (considerando 21). A partir del 1.1.2007, de conformidad con considerando 22) del fallo Badaro deben aplicarse los aumentos legales. Con la aplicación conjunta de Sánchez y Badaro la actualización de las remuneraciones y la posterior movilidad del haber se realiza con el empalme de los índices del Nivel General de Remuneraciones hasta el 31.3.95 y con el Indice de Salarios del INDEC en el lapso 1.1.2002/31.12.2006. En el período 1.4.1995/31.12.2001, no hay incrementos. Luego del 31.12.2006 la Corte aceptó la aplicación de los aumentos legales. Si bien Badaro es un caso de la ley 18.037, la doctrina que surge de Sánchez-Badaro, antes del fallo Elliff, era aplicable tanto para la ley 18.037 como para ley 24.241.

III.2.4. El fallo Elliff de la Corte(6)

El 11 de agosto de 2009, la Corte Suprema dictó el fallo Elliff, Alberto José, referido a un reajuste de la ley 24.241, por el cual confirmó una sentencia de la Sala II de la CFSS, que había ordenado actualizar las remuneraciones históricas hasta la fecha de adquisición del derecho con la utilización del ISBIC (Indice de Salarios Básicos de la Industria y la Construcción) y luego de esa fecha movilizar el haber inicial reajustado con el criterio de Badaro. que aplica el Indice de Salarios del INDEC desde 1.1.2002 hasta el 31.12.2006 y luego reconoce los aumentos otorgados por el gobierno.

Con la aplicación sucesiva de Badaro-Elliff, las remuneraciones históricas que entran en los últimos 120 meses de trabajo dependiente se actualizan con las series del ISBIC hasta la fecha de adquisición del derecho. Luego de calculado el haber inicial se aplica Badaro.

Esto quiere decir que existen los siguientes supuestos:

Fecha de adquisición del derecho anterior al 1.1.2007: Se actualizan las remuneraciones históricas con el ISBIC para recalcular el haber inicial de la PC y PAP y luego para la movilidad se aplica el Indice de Salarios del INDEC hasta el 31.12.2006 y a partir de allí los aumentos legales;

Fecha de adquisición del derecho posterior al 31.12.2006: Se actualizan las remuneraciones históricas con el ISBIC para recalcular el haber inicial de la PC y PAP y luego para la movilidad se aplican los aumentos legales.

Aquí se presenta una especie de colisión entre Badaro y Elliff. En el primero la Corte ordena aplicar los aumentos legales desde el 1.1.2007 por no haberse demostrado que son incorrectos, pero en Elliff, por el hecho de haber adquirido el derecho antes del 31.12.2006, se ordena actualizar las remuneraciones con ISBIC y luego aplicar Badaro. ¿Pero qué ocurre cuando la adquisición del derecho, en lugar de ocurrir antes del 31.12.2006, se ubica por ejemplo en el año 2011? En este caso para ser coherentes debería empalmarse el ISBIC desde el 31.12.2006 con los aumentos legales, porque si estos son correctos como lo sugiere Badaro, no deberían ser sustituidos por el ISBIC que no marca la evolución del sueldo promedio de los trabajadores aportantes sino el aumento de los salarios básicos de convenio que no son exactamente lo mismo.

Con esto, queremos decir que las fechas de adquisición del derecho posteriores al 31.12.2006 con la incidencia del ISBIC van a determinar haberes reajustados superiores a los haberes que surjan con fechas anteriores, aun tomando las mismas remuneraciones computables, lo que no es del todo coherente a nivel cálculo y afecta al principio básico de la movilidad que bautizamos como la indiferencia del cese.

A fin de no tornar ilusorios principios de raigambre constitucional -siempre vigentes-, y a fin de respetar los principios de sustitutividad y proporcionalidad, se debería solicitar en la demanda que para el  recálculo del haber inicial de la PC y la PAP se actualicen las remuneraciones históricas que entran en el cálculo de estas prestaciones con las pautas de Elliff, esto es utilizando el ISBIC para indexarlas hasta la fecha de adquisición del derecho.

Luego de recalculado el promedio de remuneraciones actualizadas y esas dos prestaciones, la movilidad de las mismas también debe solicitarse con el criterio de Elliff que consiste en otorgar los aumentos fijados en el fallo Badaro (Indice de Salarios del INDEC y aumentos o sólo aumentos, según el caso, como ya explicamos).

III.2.5. Análisis de varios fallos vinculados a la remuneración máxima computable para el cálculo de la PC y la PAP(24)

Existe en esta materia lo que podríamos llamar remuneración máxima sujeta a aportes. En este momento es de $13.879,25 (Res.58/2011-ANSeS). Si bien se pagan las contribuciones patronales sobre toda la remuneración aunque exceda esa suma, los aportes personales se retienen hasta esa suma (Art. 9°, primer párrafo Ley 24.241, según art. 1, Decreto 491/04 y art. 1°, ley 26.222).

Esta remuneración máxima existe desde el 1.2.1994. Se presentan en la práctica los siguientes problemas:

III.2.5.1.-Personas que han aportado por encima de esa remuneración máxima, porque trabajaron en provincias cuyos regímenes previsionales fueron absorbidos por la ANSeS, que no tenían ese máximo, y que aportaron por la remuneración total:

En la causa: “Leiva, José Francisco c/ ANSeS s/ reajustes varios”(7), la Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, 11/5/07, resolvió que toda vez que el  afiliado ha cotizado al sistema previsional sin tope alguno hasta el 30 de abril de 1996, el cálculo para obtener el   promedio de las remuneraciones debe incluir el total de las remuneraciones percibidas sujetas a aportes y contribuciones por el lapso febrero de 1994 hasta abril de 1996 por haber estado excluido del ámbito de aplicación de la Ley 24.241 y regido en ese momento la legislación provincial.

III.2.5.2.-Personas que aportaron por encima del tope porque tenían dos o más trabajos simultáneos, que en conjunto superaban dicho tope:

En la causa: “Ríspoli, Luis Jorge s/reajustes varios"(8), la Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, 21/10/2010, decidió: En tanto el actor percibió remuneraciones simultáneas que independientemente consideradas no superaban la remuneración máxima sujeta al pago de aportes, pero al realizar el cálculo del haber la demandada limitó el salario a considerar para establecer el promedio para calcular la PC y la PAP, a la remuneración máxima sujeta al pago de aportes, ello significó desde el inicio la pérdida de la debida relación de proporcionalidad entre el salario percibido por el titular y su ingreso como jubilado. Debe declararse la inconstitucionalidad del art. 25 de la ley 24.241, en tanto se aplicó el tope a la sumatoria de las remuneraciones percibidas, pues de confirmar la aplicación del tope cuantitativo previsto por dicha norma se limitaría la percepción del beneficio, atentando contra la proporción justa y razonable que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, situación que se vería afectada si en el cálculo del haber jubilatorio no se reflejaran las variaciones que se produjeron en las remuneraciones. En virtud de la declaración de inconstitucionalidad del art. 25 de la ley 24.241, debe verificar el organismo si por las remuneraciones percibidas por el actor se han efectivizado los aportes correspondientes y en caso contrario, formular el cargo pertinente.

III.2.5.3.-Personas que piden que se tome la remuneración total percibida, aunque por la misma no se efectuaron los aportes personales, porque aquélla superaba al tope:

Este es el caso de trabajadores que perciben actualmente remuneraciones superiores al tope ($13.879,25) y en la demanda piden que se tome la remuneración total para el cálculo del promedio. En la causa: “Cruz, Oscar Tadeo c/Anses s/Reajustes varios”(9), la Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, 5/10/10, resolvió:

El art. 25 de la ley 24.241 prevé que para establecer el promedio de las remuneraciones  no se considerará el sueldo anual complementario ni los importes que en virtud de lo previsto en el segundo párrafo del artículo 9º excedan el máximo fijado en el primer párrafo del mismo artículo -limitación que se aplica a las remuneraciones imponibles devengadas con posterioridad al 1º de febrero de 1994   (decreto 679/95)(21)…Toda vez que, en el caso, las remuneraciones computables a los fines del art. 24 de la ley 24241, se situaron entre los años 1990 y 1999 y de este modo, las comprendidas a partir del 10 de febrero de 1994 fueron limitadas en la suma de $4800, la aplicación del tope cuantitativo previsto por el art. 25 limita la percepción del beneficio, atentando contra la proporción justa y razonable que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, situación que se ve afectada si en el cálculo del haber jubilatorio no se reflejaran las variaciones que se produjeron en las remuneraciones… Corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 25 de la ley 24.241 y su reglamentación, en tanto su aplicación irrestricta afecte la justa proporcionalidad entre el haber de actividad y el haber jubilatorio y su aplicación importe una diferencia superior al 15%, apoderamiento que ha sido considerado confiscatorio. …El art. 9 de la ley 24.241 limitó los aportes personales, no siendo procedente cotizar en la medida en que la remuneración del trabajador superara el tope previsto en dicha norma. Por tal razón, resulta procedente que en los casos en que se declare la inconstitucionalidad del artículo 25 de la ley 24.241, se autorice al organismo administrativo a retener los aportes que hubieran correspondido de computarse la totalidad de la remuneración, utilizándose para ello los mismos parámentos de actualización.

En base a este fallo, un jubilado por la ley 24.241 puede pedir que para el cálculo del promedio de remuneraciones se tome la remuneración total aunque exceda del tope máximo sujeto a aportes y la ANSeS debería formular el cargo por los aportes adeudados y deducir la deuda de la jubilación reajustada del interesado.

III.2.5.4. -Personas que perciben remuneraciones no registradas y que cuentan con una sentencia que condena al empleador evasor a pagar los aportes y contribuciones

El 8 de febrero de 2011, en la causa: “Real, Antonio Lorenzo c/Administración Nacional de la Seguridad Social”(10), la Corte se expidió sobre el art. 25 de la ley 18.037, en el caso de un jubilado que había percibido remuneraciones sin aportes (no registradas). En el caso el trabajador había demandado al empleador por el pago de los aportes y contribuciones y obtenido una sentencia condenatoria de un tribunal laboral, aunque finalmente no se había conseguido que se depositaran los aportes y contribuciones en cuestión. Dijo la Procuradora Fiscal en un dictamen que la Corte hizo suyo:

Corresponde dejar sin efecto la sentencia que ha obviado el estudio de serios y conducentes elementos que se aprecian en la causa, toda    vez que las afirmaciones dirigidas a sostener que cualquier reconocimiento en la adecuación de los haberes en relación con la remuneración de la actividad depende del  cumplimiento de las cotizaciones de la seguridad social correspondiente y en tanto ello no se efectúe es improcedente el reajuste, omite la prueba aportada en el expediente que tramitó en sede laboral, en cuanto allí se determinó la obligación de ingresar esos recursos al sistema por parte del empleador obligado.

Configura una aplicación dogmática del art. 25  de la ley 18.037 la efectuada por el organismo previsional para denegar el reajuste al afiliado con fundamento en la falta de retención de aportes, si ignora que judicialmente se condenó al empleador a realizar dichos aportes y contribuciones y también que el reclamante en la demanda laboral denunció los incumplimientos, con fundamento en normas posteriores al dictado de aquélla (art. 17  de la ley 24.013) cuya hermenéutica debió adecuarse al caso en análisis.

Corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechazó el pedido de reajuste de una jubilación con fundamento en el art. 25 de la ley 18.037 sin tener en cuenta la condena que pesaba sobre la empleadora de abonar tanto las diferencias salariales denunciadas, como a efectuar las contribuciones previsionales ajustadas a las conclusiones de la sentencia y el certificado correspondiente, pues al estar firme dicho pronunciamiento, el razonamiento de la cámara implicó soslayar cuestiones ya decididas en una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en sede laboral.

III.2.5.5.-Personas que perciben sumas no remunerativas tanto en la actividad privada, a veces por aplicación de convenios colectivos, o en la actividad pública;

El 2 de marzo de 2011 en los autos: “Rainone de Ruffo, Juana Teresa Berta c/ANSeS s/ reajustes varios”(11), la Corte volvió sobre el art. 25 de la  ley 18.037, y resolvió que para el cálculo del haber jubilatorio se deben tomar también las sumas certificadas por la ANSeS (Rainone de Ruffo era funcionaria de la ANSeS) como“remuneraciones sin aportes” en el cálculo del haber inicial. Según la Corte : ...la actora tiene derecho a que se tengan en cuenta todas las sumas efectivamente percibidas en actividad a los fines del cálculo del haber inicial del    beneficio de acuerdo con lo dispuesto en el art. 49 de la ley 18.037, norma a cuyo amparo obtuvo la jubilación y según la cual “el haber mensual de las jubilaciones ordinaria y por invalidez será equivalente a un porcentaje...de las remuneraciones actualizadas”, disposición que debe ser interpretada en concordancia con el art. 10 de ese estatuto, que prevé que debe considerarse remuneración “todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal...Que en tales condiciones, y habida cuenta de que la propia demandada ha calificado tales retribuciones como “remuneraciones” en la certificación respectiva y que, al contestar la demanda, no se ha opuesto de manera concreta y específica al cómputo de dichas sumas, corresponde admitir la pretensión de la recurrente y ordenar que dichos montos sean incorporados en el cálculo del haber inicial ordenado por el juez de primera instancia, sin perjuicio del cargo por aportes omitidos y de las contribuciones que deban realizarse con destino a la seguridad social.

Hasta la emisión de este fallo regía lo previsto en el citado artículo 25 según el cual: No se computarán ni reconocerán los servicios ni remuneraciones posteriores al 31 de diciembre de 1976, respecto de los cuales el empleador no hubiera efectuado la correspondiente retención en concepto de aportes. Salvo que dentro de los 90 días de ocurrida la omisión, el trabajador formulare la pertinente denuncia ante la Dirección Nacional de Recaudación Previsional o la Caja.

Tanto en este fallo como en el anterior, la Corte reelaboró su doctrina sobre el art. 25 de la ley 18.037, estableciendo excepciones a su aplicación estricta en caso de conceptos no remunerativos (sin aportes), como en el supuesto de trabajo o remuneraciones no registradas.

Estos cinco fallos constituyen una fuente de doctrina que hace sentir sus efectos en muchas situaciones vinculadas con la remuneración computable para determinar el promedio a considerar para el cálculo de la PC y de la PAP y deberían ser invocados en todos los casos en los cuales el actor se encuentre en una situación similar a la descripta en los mismos. Al mismo tiempo, debe acompañarse toda la prueba documental existente que avale lo peticionado en la demanda (certificaciones de servicios, recibos de sueldo, etc)

III.2.6. El 70% del promedio actualizado de las remuneraciones como piso del total del haber reajustado. El fallo de la Sala III CFSS Betancur(12)

En fecha reciente, 19/10/2010, la Sala III de la CFSS dictó una sentencia en los autos Betancur, José, Sala III CFSS, en la cual dispuso que nunca el haber total inicial reajustado judicialmente (PBU, PC y PAP) debe ser inferior al 70% del promedio actualizado de las remuneraciones de los últimos diez años de servicios.

Esto funcionaría como un piso en el reajuste judicial, que busca respetar la relación sustitutiva del haber reajustado con el promedio actualizado de las remuneraciones conforme al criterio judicial. Consideramos que es muy útil pedirlo en la demanda para resguardar los derechos de nuestros representados.

III.2.7. El problema de los distintos topes dentro de la ley 24.241

Existen en la ley 24.241 una serie de topes que deberían ser impugnados al iniciarse la demanda, si afectan  al haber reajustado del actor. Es imprescindible contar con la resolución de ANSeS en donde se detallan los servicios dependientes y autónomos computados (antes y después del 1.7.94)y las remuneraciones consideradas , para comprobar si se superan los diversos topes que a continuación se describirán. A veces se impugnan topes no superados y en otras ocasiones no se cuestionan topes que afectan el cálculo del haber.

III.2.7.1. El tope de la remuneración máxima sujeta a aportes que ya analizamos.

Sin perjuicio de lo expuesto existe otro aspecto de este tope y está vinculado con el tema de la indexación de la remuneración histórica. Si, cuando se aplica cualquier índice de actualización, la remuneración actualizada supera al tope vigente en ese mes o al vigente a la fecha de adquisición (Res.6/2009-SSS)(13), también conviene impugnarlo porque existe la posibilidad de que si no se lo cuestiona la ANSeS aplique el tope máximo respectivo a la remuneración actualizada.

III.2.7.2. El tope conjunto de la remuneración máxima cuando existen remuneraciones y rentas autónomas

Según la última reglamentación del art. 24 de la ley 24.241, aprobada por la Res.6/09-SSS:

c) Si durante los meses considerados en el caso de servicios en relación de dependencia existiera simultaneidad con aportes por actividades autónomas, se sumarán las remuneraciones y rentas correspondientes a los servicios en relación de dependencia y autónomos. Si tal suma supera el máximo establecido en el primer párrafo del artículo 9º de la Ley Nº 24.241, modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 26.222 vigente a la fecha de cesación entendida en los términos del apartado 1, el excedente resultante se descontará de manera proporcional de las remuneraciones y rentas de cada uno de los meses considerados.

Esto quiere decir que si un afiliado percibió una remuneración y una renta autónoma que sumadas superan al tope, pese a haber realizado aportes por la sumatoria, la ANSeS aplicará el tope a esa suma conjunta. En la causa Esterovich, Dardo c/ ANSeS s/prestaciones varias, del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social N° 7, 27/12/04, RJP TXV, 159, se sostuvo que el tope debe ser aplicado en forma independiente para la remuneración y luego para la renta autónoma. Nosotros preferimos pedir en la demanda la inaplicabilidad de los dos topes porque los aportes se realizaron sobre la sumatoria de remuneraciones y rentas sin ninguna limitación contemporánea. Habiendo aportado por las dos sumas que no superaban el tope, es violatorio del derecho al cálculo correcto del haber, imponer un tope que no se aplicó al momento de aportar.

III.2.7.3. El tope de los 45 años de aportes para la PBU (art. 20 de la ley 24.241 antes de la reforma de la ley 26.417). Este tope existió hasta el 28.2.2009, ya que luego de transformarse la PBU en una suma fija (Ley 26.417), como ya se explicó, no existe ninguna posibilidad de mejorarla con el cómputo de años superiores a los 30. Pese a ello, cuando analizamos casos de reajustes con fechas de adquisición del derecho anteriores a aquella fecha, debemos plantear la inconstitucionalidad de esta limitación si afecta al beneficiario .

III.2.7.4. El tope de 35 años para la PC

El art. 24 de la ley 24.241, que determina el importe de la PC, establece una cantidad máxima de 35 años para el cálculo de la misma. Si el beneficiario computó más de 35 años, se debe pedir la inconstitucionalidad de este tope, porque se traduce en una disminución del haber de la PC, equivalente a 1,5% del promedio por cada año excedente.

La Sala I de la CFSS, en la causa “Ferrero Juan Carlos” del 23/9/2009, declaró la inconstitucionalidad del artículo 24 de la ley 24.241. Señaló que: “Si de las constancias de autos se desprende que al momento de calcular la Prestación Compensatoria, la Administración solo tuvo en cuenta los 35 años fijados como tope por el artículo 24 de la ley 24.241, sin considerar la totalidad de los aportes efectuados por el actor al sistema (en el caso, 38 años y casi 4 meses), surge evidente el perjuicio constitucional. Ello así, porque el no cómputo del excedente apuntado conspira contra el carácter integral e irrenunciable que la CN reconoce a los derechos de la seguridad social, la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad resguardados en los arts. 14 bis, 16 y 17 de la Carta Magna, por cuanto el beneficiario es acreedor al importe de la prestación sin mengua alguna”.

La Sala II, el 12/10/2010, en Melfi, Alejandro Alberto, rechazó la inconstitucionalidad del art. 24 de la ley 24.241porque no ha sido discrecionalmente impuesto por el legislador y ha sido estimado dentro de la ecuación económico financiera prevista para el sistema.

III.2.7.5. El tope de un AMPO por año para la PC

En el art. 26 de la ley 24.241 se establece que la PC tiene un haber máximo  equivalente a un AMPO por cada año con aportes antes del 1.7.1994. Por ejemplo, si computó 20 años , el tope es igual a $1600 (80 x 20). Si la jubilación es de un trabajador dependiente y el promedio de sueldos da $6000, la PC será de $1800 (20 x 0,015 x 6000). Hasta el 28.2.2009 y por aplicación de este tope la PC, en este caso, no puede superar los $1600.

A partir del 1.3.2009 este tope se reformó ya que por el art.13 de la ley 26.417 se sustituyeron todas las referencias al Módulo Previsional (MOPRE) existentes en las disposiciones legales vigentes, las que quedaron reemplazadas por una determinada proporción del haber mínimo garantizado a que se refiere el artículo 125 de la Ley 24.241.

La reglamentación realizada por la Res.6/09-SSS estableció que, a los fines de determinar el haber máximo de la prestación compensatoria a que refiere el artículo 26 de la Ley 24.241, se fíja a partir del 1º de marzo de 2009 la suma equivalente a 0,208 haberes mínimos, por cada año de servicios con aportes computados.

Dado los haberes mínimos vigentes a partir del 1.3.2009, surgen en consecuencia los nuevos límites de PC por año computable
 
Desde 
Haber Mínimo 
Tope de la PC por año computado 
1.3.2009 
770,66 
160,30 
1.9.2009 
827,23 
172,06 
1.3.2010 
895,15 
186,19 
1.9.2010 
1046,43 
217,66 
1.3.2011 
1227,78 
255,38 
Este tope de la PC por año computable es uno de los más difíciles de detectar cuando se analiza la posibilidad de un juicio de reajuste previsional. Puede ocurrir que la PC administrativa original no se vea limitada por este tope, pero ya sea, al recalcular la PC inicial reajustada o al darle la movilidad conforme el caso Elliff, este tope se supere. El carácter dinámico de este tope es la causa por la cual abogados previsionalistas expertos pasen por alto la incidencia y el perjuicio que ocasiona este tope en el reajuste de la PC. Existen muchos casos de reajustes judiciales con sentencias firmes que, al no contener la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de este tope, reducen el haber de la PC en una magnitud considerable. Se puede cuestionar siempre mecánicamente la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de este tope o todos los topes, pero nos parece que debería hacerse en el caso concreto en que los mismos perjudiquen al beneficiario.

Luego del 1.3.2009 el tope causa una reducción menor que el anterior del AMPO por año. Para aplicar el nuevo tope a partir de esa fecha es necesario tener en cuenta lo que podríamos llamar la PC pura, esto es como evolucionó la PC original sin topes y al 1.3.2009 aplicar el nuevo tope sobre esa PC pura.

Tanto la Sala II como la Sala III de la CFSS han declarado la inconstitucionalidad del artículo 26 de la ley 24.241.

En este sentido, la Sala III en la causa “Bruzzo Romilio” del 28/4/2010 señaló que: “Corresponde hacer lugar al planteo que ataca la validez constitucional del artículo 26 de la ley 24.241, que limita el importe de la PC a un máximo de un ampo por año de servicio o fracción mayor de seis meses computable para su cálculo, teniendo en cuenta que su aplicación al caso conduce a una merma confiscatoria del haber por cuanto reduce su cuantía a un casi 40%, de modo que resulta válido en la especie el temperamento adoptado por el Tribunal sobre los efectos del derogado artículo 55 de la ley 18.037”.

La Sala II en la causa “Cruz Oscar Tadeo”, del 5/10/2010, declaró la inconstitucionalidad del artículo 26 de la ley 24.241, siempre que la diferencia resulte mayor al 15%, por ser dicho porcentaje el criterio considerado por la Corte Suprema de la Nación como confiscatorio.

III.2.7.6. El tope del haber máximo total

Este tope fue fijado en el art. 9 de la ley 24.463 y actualmente representa la suma de $8994,95. Seria el tope a aplicar sobre la suma de PBU, PC y PAP reajustadas y también debe impugnarse en la demanda cuando el mismo limita al haber total.

La Sala II de la CFSS declaró también en el citado fallo “Cruz Oscar Tadeo”, del 5/10/2010, la inconstitucionalidad del artículo 9 de la ley 24.463. Entendió que: “…como lo ha señalado el Alto Tribunal de la Nación en innumerables precedentes sólo se considera razonable cualquier reducción que no supere el 15% del haber liquidado, como una contribución solidaria a la Seguridad Social por parte de quienes poseen mayor capacidad económica. En consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 9 de la ley 24.463 en la medida que su aplicación determine una merma en el haber del interesado superior al límite del 15% admitido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia (Fallos 331:1620)”.

III.2.7.7. El tope del art. 79 de la ley 18.037

El art. 79 de la ley 18.037, que se considera vigente por aplicación del art. 154 de la ley 24.241, prescribe:

Las prestaciones derivadas de servicios prestados por dos o más personas o de distintos servicios prestados por un mismo titular, en ambos casos a condición que no existiere impedimento legal en la acumulación, son acumulables hasta el monto del haber máximo de la jubilación.

Esto quiere decir que si el beneficiario cobra otra  prestación dentro del régimen de reciprocidad jubilatoria nacional, este tope impedirá que la suma de las prestaciones exceda el tope máximo ya mencionado. En esos casos se debe pedir la inconstitucionalidad o no aplicación de este tope.

III.2.7.8. El tope del haber en caso de acumulación de retiros militares y jubilaciones civiles

Por la ley 22.477 se agregó al art. 80 bis de la ley 19.101 (ley para el personal militar el siguiente inciso:

2. El personal militar podrá acumular a su haber de retiro, una jubilación emergente de regímenes para trabajadores autónomos o en relación de dependencia, no pudiendo la suma de los haberes de las prestaciones acumuladas, superar el haber mensual y suplementos generales máximos del grado de General de Brigada. A tal efecto, cuando corresponda, se reducirá, exclusivamente, el haber del beneficio civil hasta que, adicionando al de la prestación militar que perciba el beneficiario, alcance el límite señalado salvo que de ese modo aquel beneficio quedara reducido a un monto inferior al mínimo legal. En este último supuesto, el haber del beneficio civil será igual al mínimo que otorgue el régimen previsional de que se trate.

Si el beneficiario está percibiendo, además del haber civil nacional, un retiro o pensión militar se debe plantear la inconstitucionalidad de este tope.

En la causa: “Cebral Fernando Carlos A. s/ jubilación”(CSJN Fallos 315:772), sentencia de fecha 21.4.92, el Tribunal Supremo, consideró que resultaba procedente el reclamo  basado en la invalidez del art. 80 bis de la ley 19.101, toda vez que se encontraba demostrado en la causa de manera inequívoca que la aplicación automática de dicha normativa había provocado una disminución en la prestación civil de tal magnitud que importaba prácticamente su desconocimiento, siendo ello contrario a los principios constitucionales que resguardan la integridad del haber.

Por su parte, la Cámara Federal de la Seguridad Social receptó dicha postura. Por ejemplo la Sala III en la causa “Pita Manuel Carlos c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal s/ personal militar y civil de las fuerzas armadas y de seguridad”, sentencia de fecha 25.11.04 (publicada en Boletín de Jurisprudencia de la CFSS, nro.40), consideró que resultaba procedente declarar la invalidez del art. 80 bis si su aplicación generaba una confiscatoriedad mayor al 15%.

Para terminar de ilustrar el tema en debate, conforme la jurisprudencia aplicable en la materia, es dable destacar que, posteriormente al dictado del precedente “Cebral”,  el Máximo Tribunal ratificó su postura en la causa: “Dondi Mario Alberto c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal”, sentencia de fecha 31.8.1999(CSJN S.C.D.217.XXXIII).

III.2.7.9. El tope especial para las pensiones Por el Decreto 764/06 se modificó el tope especial para las pensiones establecido en las leyes 22.611 y 23.570 conforme a la siguiente norma:

Art. 6º — Sustitúyese el artículo 2º de la Ley Nº 22.611, texto según el artículo 9º de la Ley Nº 23.570, por el siguiente:

“El haber máximo como también el límite de acumulación de la o las pensiones otorgadas o a otorgar a que tengan derecho el o la cónyuge supérstite o el o la conviviente, que contrajere matrimonio o hiciere vida marital de hecho, será equivalente al haber máximo o límite de acumulación que corresponda aplicar a las prestaciones otorgadas por el Régimen Previsional Público del SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES, instituido por la Ley Nº 24.241 y sus modificatorias.”

Cuando nos encontramos con reajustes de pensiones de beneficiarios que ya tienen otra pensión conviene impugnar este tope específico para que la cuestión no quede sin resolver y luego nos apliquen el tope.

III.2.7.10. La tabla de reducción del art. 9, ap. 2 de la ley 24.463

“Conviene señalar que el único tope máximo previsto por la ley 24.463, que es aplicable a las prestaciones de la ley 24.241, es el previsto en el art. 9, apartado 3ero.(hoy $8994,95), pues lo contemplado en el apartado 2do. (tabla de deducciones), comprende únicamente a las prestaciones otorgadas en virtud de leyes anteriores a la ley 24.241 que no tengan previsto un tope máximo menor, motivo por el cual si, luego de la declaración de inconstitucionalidad del tope citado, la Anses afecta el beneficio del titular con la deducción de la tabla del art. 9, apartado 2do. de la ley 24.463, incurre en un obrar ilegítimo. En la demanda se debe solicitar expresamente la no aplicación de la tabla del art. 9, apartado 2do., para el caso de declararse la inconstitucionalidad del tope máximo. Así se revolvió en la causa: “Mateo, Norma Josefina c/ ANSeS s/ ejecución previsional”, Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala I, 3/10/08 y en “Dorcazberro, Martha c/ A.N.Se.S. s/ Ejecución previsional”, C.F.S.S., Sala I,sent. int. 72893, 10.09.08.

III.2.7.11. El tope del caso Villanustre(14)

Este tope es una creación pretoriana pensado para la ley 18.037. En esta ley el haber consistía en un porcentaje que variaba del 70 al 82% del promedio de los tres mejores años de remuneraciones (art. 49 de esa ley). Lo que dice este precedente es que si la persona se jubiló con el 70%, por ejemplo, el haber reajustado judicialmente no debe ser superior al 70% del sueldo que cobraría el beneficiario si estuviera en actividad. En la ley 24.241 ya no existe este porcentaje y la determinación del haber total es un procedimiento más complejo. Por tal razón, algunos piensan en la aplicación del mismo 70% del sueldo del activo y otros creen que se debe limitar el haber reajustado con el 100% de dicho haber. En la demanda deberíamos oponernos a la aplicación del caso Villanustre porque está pensado para otra ley, pero es difícil de sostener que el haber reajustado resulte superior al haber que estaría cobrando el jubilado de encontrarse en actividad.

A fin de oponerse a la aplicación del precedente “Villanustre” (comparación del haber emergente de la sentencia con el importe que surja de aplicar el porcentaje de ley general sobre el sueldo del activo), resulta importante tener en cuenta los siguientes fallos dictados por la CSJN.

En la causa “Mantegazza Angel Alfredo c/ Anses s/ ejecución previsional ”, sentencia del 14.11.06, la  CSJN  sostuvo que ”carece de respaldo fáctico la aplicación mecánica de la doctrina de la Corte Suprema sentada en la causa “Villanustre Raúl Félix”, ya que si bien es un principio en esta materia que el haber de pasividad debe guardar una adecuada proporcionalidad con los salarios de los activos, debe acreditarse en la causa que las mensualidades derivadas del fallo pasado en autoridad de cosa juzgada arrojen resultados que desvirtúen la prestación previsional haciéndola alcanzar niveles irrazonables”.

En cuanto a la carga de la prueba, la Sala I de la CFSS in re:”Asensio Eduardo Marcelo c/ Anses s/ reajustes por movilidad” (Sent. Interloc. de fecha 21.11.06) ha considerado que la misma debe recaer sobre quien alega la desproporción entre el haber del pasivo y del activo por cuanto aparecería como abstracta la simple objeción formulada por la Anses por la incorrecta aplicación de la doctrina “Villanustre”.

Recientemente, la Sala I de la CFSS in re: “Fernández Néstor Alberto c/ Anses s/ reajustes varios” sentencia del 30.6.10 dispuso en una sentencia de reajuste de haberes de la ley 24.241 que el haber redeterminado “…deberá tener en cuenta el límite que impide todo reconocimiento de un monto mensual del beneficio que supere el haber de actividad (conforme in re “Villanustre Raúl Félix del 17.12.91 y “Mantegazza Angel Alfredo c/ Anses” sentencia del 14.11.06), de donde corresponde diferir su tratamiento”. Igual criterio sostuvo Sala III de CFSS in re: “Jara Lombardi Modesto Julian c/ANSeS” del 1/12/2010.

III.2.7.12. La declaración de inconstitucionalidad de los topes y la cosa juzgada

Cabe preguntarse qué puede ocurrir si un profesional omite plantear la inconstitucionalidad de uno de los numerosos topes descriptos y se produce una sentencia firme que no los trata.

En la causa Bazán, Pedro Benito(15) el actor había obtenido una sentencia de cámara que declaró la inconstitucionalidad del art. 53 de la ley 18.037, sobre movilidad de los haberes, y ordenó el reajuste de éstos aplicando un indicador mixto tomando como base el haber inicial determinado por el organismo previsional. Una vez firme el pronunciamiento, el interesado introdujo en sede administrativa una nueva solicitud de reajuste, planteando la inconstitucionalidad del art. 49 de la ley citada (haber inicial). Desestimado el nuevo planteo por afectar el principio de la cosa juzgada, el rechazo de la petición fue confirmado por otra resolución de cámara.

Para la Corte la tacha de invalidez respecto del cálculo del haber inicial resulta fruto de una reflexión tardía, puesto que el actor no impugnó el primer pronunciamiento de la alzada que concedió el reajuste sobre la base del monto inicial determinado por el organismo administrativo. Por aplicación del principio de la cosa juzgada se produjo el rechazo de la inconstitucionalidad del art. 49 de la ley 18.037 que hubiera permitido el recálculo del haber inicial y la mejora del haber (Corte Suprema de Justicia de la Nación, B. 223. XXXVI, 9/8/01).

Este principio de la cosa juzgada hace aconsejable plantear en la demanda todas las cuestiones vinculadas al reajuste, sin dejar nada pendiente, ni supeditado a un cálculo posterior o al proceso de ejecución de sentencia, porque se corre el peligro de que el juez que deba interpretar la sentencia firme se limite a ejecutar lo que literalmente dice el fallo en ejecución.

III.2.7.13. La aplicación del precedente Actis Caporale(16) a los topes de la ley 24.241

Un tema interesante es la aplicación del fallo de la Corte conocido como Actis Caporale, dictado para un caso de la ley 18.037 y su extensión a la ley 24.241. En aquella ley había un solo tope para el haber de la jubilación. Entonces era simple decir que la aplicación del tope se traducía en una confiscación si la quita que se producía con relación al haber sin tope superaba el 15%. Pero,cuando existen la cantidad de topes descripta se producen las siguientes alternativas:

Declarar la inconstitucionalidad de cada tope si se produce una quita en el haber superior al 15%, analizando la quita de cada tope individualmente, o

Declarar la inconstitucionalidad de todos los topes si la aplicación conjunta de todos ellos ocasiona una quita superior al 15% en el haber reajustado sin topes.

Nos inclinamos por esta segunda solución por la complejidad en el cálculo de la primera variante. Para usar el criterio de Actis Caporale, en la ley 24.241, se debería calcular el haber reajustado con todos los topes aplicables y controlar luego si el resultado produce una quita confiscatoria (mayor al 15%).

III.3. Reajuste de la PC y la PAP para los trabajadores autónomos(17)

En el año 1985 se dictó el fallo Volonté, Luis Mario(18) de la Corte Suprema, en el cual se sentó la doctrina que iba a inspirar durante muchos años a toda la jurisprudencia previsional. Se trataba de un empresario a quien le habían liquidado la jubilación mínima a pesar de haber aportado toda su vida por montos superiores al aporte mínimo.

Con gran acierto, el Procurador Fiscal de la Corte, Dr. Máximo I. Gómez Forgués, señaló que la igualación que ahora se pretende hacerle, abonándole el monto de la categoría mínima del régimen… altera la igualdad proporcional que debe respetarse para asegurar la justicia conmutativa. Privar de sus efectos al cumplimiento de la obligación de aportar, satisfecha en la medida que marca la ley, implica despojar al acto cumplido de sus consecuencias necesarias o sea, la obtención de un beneficio que guarde relación con lo ingresado por el afiliado y que se halla en consonancia con la escala económica de las prestaciones, simétrica a la de aportes.

Y en un párrafo destacable señaló la verdadera causa de la desproporción:

Pero, es de observar que la economía del sistema resultó trastornada por efecto del envilecimiento del signo monetario, lo que llevó a la autoridad a incrementar el monto mínimo del régimen pero sin mantener la proporción respecto de las categorías superiores, de resulta de lo cual los haberes de cómputo, como en el caso ocurre, de categorías más altas quedaron sumergidos bajo la cota de la categoría mínima del régimen.

A su vez la Corte expresó:

Si la ley autoriza a realizar voluntariamente aportes mayores al mínimo exigido a fin de lograr una situación de mayor estabilidad económica y tranquilidad durante la vejez, ese esfuerzo debe verse reflejado obviamente en el monto del haber, pues de lo contrario la norma respectiva resultaría violatoria de las garantías constitucionales invocadas, al impedir que se conserve su naturaleza sustitutiva, que es uno de los pilares fundamentales en que se apoya la materia previsional.

Luego, la Corte mantuvo la misma doctrina en los fallos, Rodríguez, Emilio(19) y Makler, Simón(20) y en todos ellos ratificó el concepto de la equivalencia. Con este fallo se puso en práctica la vinculación entre la renta por la cual se efectuaron los aportes y los haberes mínimos vigentes en cada mes. La equivalencia se obtiene dividiendo el monto de la renta de la categoría aportada por el haber mínimo vigente a ese momento. Por ejemplo, si la renta presunta por la que se aporta es igual a $ 2000 y el haber mínimo es $ 1000, la equivalencia es igual a 2. Al final del período autónomo se obtiene el promedio de todas las equivalencias mensuales, por ejemplo 2,3 y se fija como haber inicial reajustado en la ley 18.038 un monto de 2,3 haberes mínimos, para una jubilación con servicios exclusivamente autónomos.

Si bien en la ley 18.038 era fácil establecer el haber inicial en base a las equivalencias, no ocurre lo mismo con la ley 24.241. Por el contrario, en la ley 24.241 ya no hay un solo monto del beneficio de jubilación. La existencia de la Prestación Básica Universal (PBU), la Prestación Compensatoria (PC) y la Prestación Adicional por Permanencia (PAP), obligan a realizar una adaptación inevitable para lograr los fines del reajuste en base a las equivalencias.

En el caso de la PBU, ésta no puede ser ajustada con las equivalencias porque no guarda ninguna relación con las rentas presuntas. Como ya lo expresamos, el procedimiento para actualizar la PBU consiste en actualizar el AMPO mediante un índice o, lo que es igual, actualizar toda la PBU con un índice.

Con relación a la PC debemos partir de la fórmula del decreto 679/95(21):

Fórmula de cálculo de la PC para servicios sucesivos o simultáneos en relación de dependencia y autónomos

PC = 0,015 x N x   (n + p) x W + (m + p) x R
                            (n + m + p)

siendo:

N = años computados para la PC (servicios con aportes anteriores al 1/7/1994), que no pueden exceder de 35 años.

n: número de meses de servicios con aportes únicamente en relación de dependencia, correspondientes a períodos anteriores al 1/7/1994.

m: número de meses de servicios con aportes únicamente como autónomos, correspondientes a períodos anteriores al 1/7/1994.

p: número de meses de servicios simultáneos, autónomos y en relación de dependencia, correspondientes a períodos anteriores al 1/7/1994.

W: remuneración promedio para las actividades en relación de dependencia.

R: renta promedio para las actividades como autónomo.

Para que se pueda comprender el reajuste autónomo en la ley 24.241 es necesario trabajar con la citada fórmula para desentrañar lo que sería la PC autónoma, en la cual se refleja el esfuerzo contributivo del trabajador autónomo. En un trabajo anterior(17) demostramos que se puede aislar la PC autónoma (cuando no hay servicios dependientes) que quedaría expresada así:

PC autónoma =      0,015 x N x R

Esto se puede leer así: “La PC autónoma (cuando no hay servicios dependientes) es igual a 1,5% por cada año de aportes anteriores al 1.7.1994 sobre la renta presunta promedio administrativa”.

La variable R, que refleja el valor actual del promedio de las rentas autónomas (a la fecha de adquisición del derecho), por las cuales aportó el trabajador autónomo, es lo que debe reajustarse si queremos aplicar la equivalencia entre las categorías y el haber mínimo. Si la equivalencia es de 2,5, por ejemplo, la nueva renta reajustada R’será igual a 2,5 haberes mínimos a la fecha de adquisición del derecho.

R’ = Coeficiente de equivalencia x Haber mínimo vigente a la fecha de adquisición del derecho

Una vez obtenida la R’ (Renta presunta promedio con equivalencias) es necesario compararla con la R (Renta presunta promedio administrativa). Si R es mayor o igual a R’ (Renta presunta promedio con equivalencias), quiere decir que la renta con las equivalencias(R’) no mejora a la renta presunta legal o administrativa y, en consecuencia la misma no puede ser impugnada. Si, en cambio, R’ supera a R, ésta debe ser sustituida, para que el haber inicial reajustado se calcule en base a las equivalencias entre las rentas aportadas y los haberes mínimos correspondientes a lo largo de la vida laboral autónoma. De esta forma se cumpliría con el procedimiento y la doctrina sentada por la Corte en los fallos citados.

La doctrina de las equivalencias para el recálculo del haber inicial autónomo ha sido aceptada desde hace mucho tiempo por la Cámara Federal de la Seguridad Social y también por muchos de los juzgados de primera instancia. No ha sido aceptada hasta ahora la movilidad del haber inicial reajustado autónomo aplicando las equivalencias, es decir, si el haber inicial representa 2,5 haberes mínimos nunca (según nuestros conocimientos) se fijó esa cantidad de haberes mínimos como movilidad del haber inicial, vale decir, que siempre al haber inicial reajustado con equivalencias se le aplicó un índice de movilidad. El problema de la movilidad del haber autónomo inicial reajustado, actualmente se encuentra superado porque con Elliff desde el 1.1.2007 se aplican los aumentos legales y desde el 1.3.2009 los haberes mínimos se mueven con esos aumentos, razón por la cual la movilidad con Elliff y la movilidad con equivalencias resultan iguales.

Si, en el caso de los trabajadores dependientes es inevitable actualizar las remuneraciones con el ISBIC, en el caso de trabajadores autónomos se debe hacer el cálculo de las equivalencias ya descripto para determinar a cuántos mínimos equivale la renta autónoma (R’). En la práctica diaria se observa que, muchas veces, para disminuir la deuda por aportes, se utilizan la prescripción, la ley 25.321 o la ley 24.476, para eliminar meses con deuda, preferentemente los de las categorías mayores. Este interés por bajar la deuda antes de obtener el beneficio, luego conspira contra el reajuste con equivalencias. Pero como las equivalencias tienen grandes variaciones según las letras de las categorías y los distintos períodos entre 1955 y la actualidad, es imposible formular generalizaciones sobre la conveniencia del reajuste autónomo.

Advertencia: Todo lo expuesto sobre el reajuste de la renta presunta de los trabajadores autónomos y las equivalencias, se debe tener presente cuanto estamos frente a un reajuste exclusivamente autónomo para no iniciar demandas improductivas.

Como un dato ilustrativo, porque sólo rigen desde marzo de 2007, es conveniente señalar que las rentas presuntas actuales de las categorías I a V son bajas, al punto que solo dos de ellas claramente superan a la unidad. El resto se mueve entre el 0,29 y 1,16 mínimos.
 
Renta presunta 
Equivalencia 
Cat.I 
711,75 
0,58 
Cat.II 
996,44 
0,81 
Cat.III 
1423,51 
1,16 
Cat.IV 
2277,59 
1,86 
Cat.V 
3131,69 
2,55 
Monotributo con aporte adicional para la PAP 
533,8 
0,43 
Monotributo sin aporte adicional y sin PAP 
355,87 
0,29 
III.3.1. Período a considerar para calcular el promedio de la renta presunta y las equivalencias. ¿Rodríguez(19) o Mákler(20)?

En el fallo Rodríguez, Emilio s/jubilación, del 31/10/89, la Corte estableció:

Atendiendo que en el régimen de trabajadores en relación de dependencia, para determinar el monto del haber inicial se toma el promedio de las remuneraciones de los tres mejores años extraídos de los últimos diez años, en el caso de los trabajadores autónomos se deberán considerar los últimos 15 años para efectuar el prorrateo que señala el art. 36 de la ley 18.038.

Posteriormente en Makler, Simón, el 20/5/03 la Corte admitió los agravios del actor contra el límite de quince años de aportes que, según el fallo de cámara, debe tomarse en cuenta para determinar el nivel inicial de la prestación, pues de tal modo se excluyen del cálculo extensos períodos anteriores durante los cuales se aportó por categorías superiores. Por lo tanto, la Corte Suprema ordenó que en el cómputo respectivo se tomen en consideración la totalidad de los aportes autónomos realizados.

Nosotros consideramos que la regla es tomar el período de los últimos quince años y la excepción es Makler, otros consideran que la regla es Makler. A los fines del cálculo es necesario hacerlo con los últimos quince años y con todo el período y ver lo más conveniente para el jubilado. Porque, puede ocurrir que al no pedir lo más conveniente, luego tengan que hacerse nuevos planteos para corregir lo resuelto, con el riesgo ya descripto de que se aplique el principio de la cosa juzgada.

III.3.2. A qué fecha se debería hacer el cálculo de las equivalencias

Otro tema que ha generado discrepancias es a qué fecha se deben calcular las equivalencias. En el fallo Said, Moisés(22) de la Sala I, del 27/4/10, la Dra. Pérez Tognola recuerda que cuando estaba a cargo del Juzgado N° 6 de Primera Instancia de la Seguridad Social, siguió las pautas del precedente “Makler, Simón hasta julio de 1994 y de allí en adelante lo dispuesto en el caso ”Sánchez, Maria del Carmen" y agrega: sin embargo, un nuevo estudio de la situación me lleva a considerar adecuado reformular mi criterio anterior. En ese sentido, estimo que corresponde extender el criterio de “Makler” hasta la fecha de adquisición del beneficio. Coincidimos con la nombrada en que la mejor forma de reflejar el mayor esfuerzo contributivo es calcular la equivalencia con el haber mínimo de la fecha de adquisición del derecho.

III.3.3. El tema del haber mínimo a considerar para el cálculo de las equivalencias y las rentas presuntas antiguas

En el período 1.9.84/31.3.91, además del llamado haber mínimo existía un suplemento que al sumarse configuraba el haber mínimo total. En el citado fallo Rodríguez, Emilio(19), la Corte descartó la aplicación de las resoluciones que desdoblaban el citado mínimo y dijo:

De tal modo, no se aplicarán las resoluciones que conduzcan a desvirtuar el criterio expresado, tal como la dictada por la S.E.S.S. 90/89, que establece un desdoblamiento del haber mínimo sin que se adviertan razones valederas que lo justifiquen ya que tales normas desvirtúan los fundamentos de esta decisión.

Por tal razón, para calcular las equivalencias se debe tomar el mínimo total que incluye el suplemento.

III.4. Reajuste de la PC y la PAP para servicios mixtos (dependientes y autónomos)

Cuando se calcula el haber jubilatorio de una persona que ha trabajado en forma dependiente y también como trabajador autónomo, la fórmula de la PC ya explicada, proporciona el resultado del haber conforme a la cantidad de servicios de cada tipo. Generalmente, el promedio de las remuneraciones dependientes es superior al promedio de las rentas autónomas, por lo ya expuesto. Entonces, cuando tenemos un reajuste mixto, debemos considerar que cuantos menos sean los servicios dependientes el haber reajustado será menor, en la medida que ingresan más servicios autónomos con una renta promedio inferior.

Otra cuestión interesante es remarcar que, en estos casos, se debe pedir el reajuste tanto de la parte dependiente como de la autónoma, esto último si se comprueba que las equivalencias favorecen al haber inicial. Porque es frecuente ver que en las demandas se razona exclusivamente el tema dependiente, dejando sin plantear el reajuste de la parte autónoma. En esas condiciones, los jueces de oficio no pueden reemplazar la ausencia del pedido del actor.

IV. La situación especial de los ex afiliados del Régimen de Capitalización

Con la Ley 26.425, sancionada el 20/11/08 y promulgada el 4/12/08 (B.O. 9/12/08),desapareció en nuestro régimen previsional la Capitalización Individual que fue una de las características principales de la ley 24.241.

La introducción de la Capitalización Individual en nuestro régimen previsional fue objeto de grandes controversias y ha dejado a quienes estaban en ese sistema en situaciones que pasamos a describir:

IV.1. Afiliados en la Capitalización que al 5 de diciembre de 2008 no se encontraban jubilados

Estas personas están amparadas por lo previsto en el Artículo 3º de esta ley conforme al cual los servicios prestados bajo relación de dependencia o en calidad de trabajador autónomo correspondientes a los períodos en que el trabajador se encontraba afiliado al régimen de capitalización serán considerados a los efectos de la liquidación de los beneficios establecidos en el artículo 17 de la Ley 24.241 y sus modificatorias como si hubiesen sido prestados al régimen previsional público.

Esto significa que luego de obtener el beneficio de PBU, PC y PAP podrán iniciar el juicio de reajuste como si hubieran pertenecido siempre al régimen de reparto.

IV.2. Afiliados en la Capitalización que al 5 de diciembre de 2008 ya se encontraban jubilados, sea cobrando rentas vitalicias o retiros programados

IV.2.1. Afiliados que se encontraban percibiendo la jubilación bajo la modalidad de retiro programado

Conforme la ley 26.425, art.4to. Los beneficios de jubilación ordinaria, retiro por invalidez y pensión por fallecimiento que, a la fecha de vigencia de la presente, sean liquidados por las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones bajo las modalidades de retiro programado o retiro fraccionario serán pagados por el régimen previsional público. El importe de las prestaciones de los actuales beneficiarios de las prestaciones por invalidez, pensión y jubilación ordinaria del régimen de capitalización será valorizado conforme el valor cuota más alto vigente entre el 1° de enero de 2008 y el 30 de septiembre de 2008. Estas prestaciones en lo sucesivo tendrán la movilidad prevista en el artículo 32 de la Ley 24.241 y sus modificatorias.

Esta transferencia del Régimen de Capitalización al de Reparto, significa que el retiro programado que venían cobrando, luego del recálculo del mismo con el valor cuota más alto, pasa a ser una prestación del Reparto.

Ahora bien, si los servicios con aportes en la capitalización de cada beneficiario comprendido en  esta situación fueran considerados a los efectos de la liquidación de los beneficios establecidos en el artículo 17 de la Ley 24.241 y sus modificatorias como si hubiesen sido prestados al régimen previsional público, estas prestaciones transformadas en PAP del Reparto serían muy superiores.

Esto produce un perjuicio económico que no tiene justificación alguna, a poco que se comparen los montos de dicha Jubilación Ordinaria y la Prestación Adicional por Permanencia que -con las mismas remuneraciones y tiempo de servicios le corresponde a un afiliado al Régimen de Reparto. El monto de la prestaciones que estas personas cobrarían de haber pertenecido siempre al Régimen de Reparto es muy superior a los retiros programados (ahora) del Reparto que están cobrando. Este perjuicio es inaceptable teniendo en cuenta las propias razones públicas expuestas en el mensaje con el cual el Poder Ejecutivo envió al Congreso de la Nación, el proyecto que luego fue la ley 26.425 (Mensaje 1.732/08-PEN, Proyecto de estatización de las AFJP -RJP TXVIII, 486). En virtud de ello, consideramos que al practicarse el reajuste del actual retiro programado estatal debe considerarse que los anteriores aportes a la Capitalización se deben tomar como si se hubiesen efectuado al régimen previsional público y ordenarse que a los efectos del recálculo del haber inicial y la movilidad se consideren la totalidad de los años de servicios prestados con posterioridad al 30.06.1994. De allí que en forma expresa, debe solicitarse que el retiro programado se reajuste como si fuera una PAP sustituta, desde su haber inicial como Jubilación Ordinaria, colocándola en el mismo valor que tendría de percibir una Prestación Adicional por Permanencia original del Reparto, respecto de cuya determinación inicial y movilidad se deberán aplicar las pautas antes señaladas en este trabajo. Se debe reclamar entonces, a cargo de ANSeS, las diferencias desde su primer haber de Jubilación Ordinaria entre la suma que el beneficiario percibió y la que hubiera percibido con una PAP reajustada del régimen de reparto.

Interpretando la ley de esta forma se estaría cumpliendo la garantía expresada en el art. 2 de la ley según el cual el Estado nacional garantiza a los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización la percepción de iguales o mejores prestaciones y beneficios que los que gozan a la fecha de la entrada en vigencia de la presente ley.

Con esta interpretación se le otorga sentido a la palabra mejores que aparece dentro de la garantía y queda a resguardo el derecho de igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional) que debe existir entre un afiliado de la capitalización que se encontraba jubilado con retiro programado a la fecha de vigencia de la ley y otro que se jubila al día siguiente.

IV.2.2. Afiliados que se encontraban percibiendo la jubilación bajo la modalidad de renta vitalicia

En los casos de beneficiarios que estaban cobrando rentas vitalicias al momento de la vigencia de la ley, se aplica el art. 5 de la misma, según el cual los beneficios del régimen de capitalización previstos en la Ley 24.241, que se liquiden bajo la modalidad de renta vitalicia previsional continuarán abonándose a través de la correspondiente compañía de seguros de retiro.

Esto equivale a decir que todos estos beneficiarios quedan al margen de la seguridad social en materia de haberes mínimos,movilidad y suplemento zona austral(27) . Solo por vía judicial consiguen que les aseguren el haber mínimo (caso Fragueiro(25) y Kevorkian(26)), pero aún la justicia no se ha expedido sobre la aplicación de la movilidad general a las rentas vitalicias mencionadas.

Los ajustes periódicos que se aplican a las rentas por vía del reparto de las utilidades que producen las reservas matemáticas muchas veces son ínfimos y los rentistas ven como sus ingresos se van diluyendo por obra de la inflación, mientras que también comprueban que el resto de los beneficiarios del régimen público percibe una movilidad razonable.

Esto les produce un perjuicio económico que no tiene justificación alguna, a poco que se comparen los montos de dicha Jubilación Ordinaria y la Prestación Adicional por Permanencia que con las mismas remuneraciones y tiempo de servicios le corresponde a un afiliado al Régimen de Reparto. Este perjuicio es inaceptable teniendo en cuenta las razones expuestas en el punto anterior, pero fundamentalmente a partir de las razones públicas que la motivaron. Los beneficiarios que optaron por percibir su JO bajo la modalidad de Renta Vitalicia, quedaron excluidos de la garantía de movilidad del artículo 14 bis de la CN, lo que -sin duda- resulta un inadmisible absurdo (artículo 5 de la Ley 26.425, en comparación con lo dispuesto en el artículo 4, in fine, de la misma norma que da movilidad a los retiros programados).De allí que, en forma expresa, se debería reclamar que -a cargo del Estado, por ser quien primero propició y luego derogó, el régimen de capitalización del SIJP- se le reconozca al actor la diferencia entre la suma que percibió hasta el presente y percibirá en el futuro como Jubilación Ordinaria bajo la modalidad de Renta Vitalicia y la suma que le hubiera correspondido como PAP reajustada con el criterio judicial.

V. Muchos juicios de reajuste no mejoran el haber de los actores. Razones

Si bien existen 450.000 juicios de reajuste previsional en todo el país, miles de ellos no representarán ninguna mejora para quienes los promovieron. Existen muchas razones para que ello ocurra:

Solo el 10% de las demandas que se inician por reajuste, se acompañan con algún cálculo que demuestre que el haber actual es superado por el haber reajustado. Esto demuestra que la mayor parte de los profesionales que inician estos pleitos no han verificado concretamente que el juicio representará una mejora del haber.

La complejidad del reajuste de la ley 24.241, comparada con la ley 18.037, determina que muchas veces no se solicite el levantamiento de todos los topes existentes aplicados en el caso, reduciendo o eliminando el reajuste posible.

Los casos de reajustes de trabajadores autónomos (monotributistas, amas de casa y otros), en donde las rentas presuntas son bajas, no generan reajustes aunque se pida la equivalencia de las categorías con el haber mínimo (caso Volonté). Muchas veces ni siquiera se pide la equivalencia en reajustes autónomos o mixtos, con lo cual tampoco se producen mejoras en el haber.

Algunos sectores de trabajadores como los ferroviarios, los afiliados del gremio de Luz y Fuerza, y los docentes no universitarios, por tener los primeros haberes mínimos superiores al resto, los segundos un mejor haber vinculado al sueldo del activo, y los últimos por su régimen especial, muchas veces no reajustan los haberes que están cobrando.

La complejidad del control de las liquidaciones de la retroactividad generada por el reajuste, hace que a veces no se impugnen éstas y los actores se conformen con la mejora recibida aunque tengan derecho a una suma superior.

La existencia de demandas que no cuestionan el recálculo del haber inicial tanto de la PBU (es raro ver la solicitud de reajuste de la PBU),como de la PC y PAP, hace que en las sentencias no se analice esta cuestión otorgando únicamente la movilidad del haber  inicial administrativo con la doctrina Elliff.

Una forma de disminuir la existencia de juicios de reajustes previsionales que están destinados al fracaso sería posible si se pudiera aplicar el artículo 67 de la ley 18.345 de procedimiento de la justicia laboral . — Examen previo de la demanda — …Si la demanda tuviere defectos de forma, omisiones o imprecisiones, intimará al actor que los subsane en el plazo de tres días, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada, sin más trámite ni recurso.

Pero no hay ninguna duda que podría aplicarse el Código de Procedimientos Civil y Comercial, que en su art.34 sobre deberes y facultades de los jueces, en el inciso 5 establece el deber de dirigir el procedimiento, debiendo dentro de los límites expresamente establecidos en este Código: …b) Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades.

El actual volumen de trabajo que colapsa los tribunales previsionales impide por el momento que se concrete este control, pero mucho bajaría la cantidad de juicios si se hiciera un control previo de la viabilidad de cada demanda que se inicia y un cálculo tentativo del haber reajustado.

VI. Necesidad de contar con más plenarios de la Cámara Federal de la Seguridad Social

Espero que no se molesten mis colegas de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, pero me veo en la obligación de decir que el único plenario que existe (caso Bordó), fue dejado de lado por las distintas salas hace mucho tiempo y que, en cambio, sería de mucha utilidad que se unificara la jurisprudencia de la Cámara en una gran cantidad de temas que no viene al caso inventariar y que contribuiría a una mayor precisión y certidumbre sobre muchas cuestiones que hoy tienen un trato desigual.

VII. La informatización de la justicia previsional y la informatización de los estudios jurídicos previsionales(23)

Todos los días vemos los avances de la informática en el campo previsional tanto en la esfera de la ANSeS, como en la esfera judicial. La materia previsional por su carácter masivo se presta a la estandarización de procedimientos tanto administrativos como judiciales. No pueden ser ajenas a ese fenómeno la administración y dirección de un estudio jurídico previsional. Fruto de esta situación ha sido la idea de elaborar una demanda de reajuste previsional utilizando un software ad-hoc. Lo que se ha vertido en esta nota es la consecuencia del análisis legal realizado para construir ese software y revela la importancia que tienen, para el trabajo de investigación en el derecho, las herramientas de la programación informática.

Notas:

(1) Ver Requisitos necesarios para la obtención de las prestaciones en la Ley 24.241(Actualización), Jáuregui, G.J. RJP TVI, 293;

(2) Reajuste de la PBU en la Ley 24.241, Jáuregui G.J., RJP TXIX, 603;

(3) Breve comentario del caso “Bruzzo, Rominio Amaro” de la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social, Jáuregui G.J., RJP TXX, 205; y sentencia en la causa: “Bruzzo, Romilio Amario c/ ANSeS s/ reajustes varios”, Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala III, 28/04/10, RJP TXX, 260;

(4) Causa: Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes varios, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 17/5/05 y 28/7/05, RJP TXV, 327 y 519;

(5) Causa: “Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes varios”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, B. 675. XLI., 8/8/06 y 26/11/07, RJP TXVI, 476 y TXVII, 656;

(6) Causa: “Elliff, Alberto José c/ ANSeS s/ reajustes varios”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, E.131.XLIV, 11/8/09, RJP TXIX, 428;

(7) Causa: “Leiva, José Francisco c/ ANSeS s/ reajustes varios”, Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, 11/5/07, TXVII, 397;.

(8) Causa: “Rispoli, Luis Jorge s/reajustes varios", Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, 21/10/2010, RJP TXX, 836;.

(9) Causa: “Cruz, Oscar Tadeo c/Anses s/Reajustes varios”, Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, 5/10/10, TXX, 732;.

(10) Causa: “Real, Antonio Lorenzo c/Administración Nacional de la Seguridad Social”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, R.1647.XLII, 8/2/11, RJP TXX; 828;

(11) Causa: “Rainone de Ruffo, Juana Teresa Berta c/ ANSeS s/ reajustes varios”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2/3/11;

(12) Caso “Betancur”. El haber inicial reajustado no debe ser inferior al 70% del promedio de las remuneraciones de los últimos 10 años. Jáuregui, G.J., TXX, 624 y causa: “Betancur, José c/ Anses s/Reajustes varios”, Cámara Federal de la Seguridad Social, sala III, 19/10/10 RJP TXX, 737;

(13) Resolución 6/09 - SSS. Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA). Movilidad de las prestaciones. Comienzo de la aplicación de la ley 26.417 y beneficios comprendidos en sus disposiciones. Reajustes dispuestos por sentencia judicial. Elaboración por ANSeS del índice de movilidad (art. 32, ley 24.241). Monto mensual de la PBU. Rentas de referencia (art. 8°, ley 24.241 y art. 3°, ley 26.417). Liquidación del suplemento por movilidad. Suministro de información estadística sobre índices salariales. Reglamentación de los arts. 24 y 32 de la ley 24.241, RJP XVIII, 829;.

(14) Causa Villanustre, Raúl Félix s/jubilación-recurso de hecho, C.S.J.N., V.30.XXII, 17/12/91, RJP TII, 219;

(15) Causa: Bazán, Pedro Benito c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad, Corte Suprema de Justicia de la Nación, B. 223. XXXVI, 9/8/01, RJP TXIII, 714;

(16) Causa: Actis Caporale, Loredano Luis Adolfo c/ INPS - CNPICAC s/ reajustes por movilidad, Corte Suprema de Justicia de la Nación, A. 403. XXXII, 19/8/99, RJP TIX, 587;.

(17) Reajuste de haberes autónomos en la Ley 24.241, Jáuregui G.J., RJP TXVI, 357;

(18) Causa: “Volonté, Luis Mario s/ Jubilación”, CSJN, 28/03/85;

(19) Causa: “Rodríguez, Emilio s/jubilación”, CSJN, 31/10/89;

(20) Causa: Makler, Simón c/ ANSeS s/ inconstitucionalidad ley 24.463, Corte Suprema de Justicia de la Nación, M. 427. XXXVI, 20/5/03, RJP TXIII, 428;.

(21) Decreto 679/95. Reglamentación de los arts. 19, 20, 22, 24, 30, 34 bis, 35 y 38 de la Ley 24.241 y del art. 4º de la Ley 24.347. Reingreso en la actividad. Reajuste de la prestación. Servicios con aportes. Disposiciones relativas a la PBU. Normas atinentes a la PC. Cálculo del haber de la PAP. Disposiciones sobre la prestación por edad avanzada. Pago de asignaciones familiares. Declaración jurada. Jubilación ordinaria parcial. Despido del jubilable, RJP TV, 236;

(22) Causa: “Said, Moisés c/ ANSeS s/ reajustes varios”, Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala I, 27/4/10, RJP TXX,420;

(23) La litigiosidad en cifras. Braghini, Alicia I. y Celli, Pablo, TXX, 613;

(24) Remuneración dependiente computable para el cálculo de la PC y PAP. Inconstitucionalidad del art. 25, Ley 24.241. Casos “Leiva”, “Ríspoli”, “Cruz” y “Real”, Jáuregui G.J., RJP TXX, 753.

(25) Causa: “Fragueiro, Juan Manuel c/ANSeS - Binaria Seguros de Ret. S.A. -Arauca Bit AFJP S.A. s/Amparos y sumarísimos”,Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 7, 21/02/07, RJP, TXVII, 154 y Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala I, 27/8/07, RJP TXVII, 544;

(26) Causa: “Kevorkian, Eduardo Manuel c/ ANSeS s/ amparos y sumarísimos”, Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social n° 1, 9/4/08, RJP TXVIII, 148;

(27) Causa: “Acosta, Rubén Alcides c/ANSeS s/Ordinario”, Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche, 24/4/09, RJP TXIX, 165.